Неустойка

Понятие и способы обеспечения исполнения обязательств.

Договорная и внедоговорная ответственности.

Долевая (только в той доле, которая падает на лицо - общее правило), солидарная (любой из должников в полном объеме, так и в любой его части - 1080) и субсидиарная ответственность (когда в обязательстве участвует 2 должника, при этом один из них - основной должник, а другой - дополнительный (субсидиарный), который отвечает только когда основной должник отказался от возмещения убытков и когда кредитор не получил от основного должника в разумный срок ответа на требование о возмещение убытков).

Ответственность за действие 3 лиц (это когда какая-то скотина напортачила, кредитор с должника взыскивает убытки, а должник имеет право на регрессный иск к 3 лицу) еще есть. От нее необходимо отличать ответственность должника (юрлицо или ИП) за своих работников (ст.402 ГК РФ).

Нарушение обязательство не всегда вызывает убытки, а когда вызывает, их трудно доказать и соответственно возместить.

В целях повышения уровня гарантий для кредитора надлежащего исполнения обязательства применяются специальные, дополнительные меры, которые именуются способами обеспечения обязательства. Они применяются только в случаях, специально предусмотренных законом или договором.

Неустойка, задаток, поручительство, банковская гарантия, залог, удержание и др.

Способы обеспечения исполнения - это специальные, дополнительные меры, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств и применяемые в силу закона или договора.

В отличие от других способов обеспечения обязательства неустойка и задаток являются мерами ГПО.

К ним применяются правила о ГПО.

Ст.330 ГК РФ содержится легальное определение неустойки. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка имеет большое стимулирующее действие, потому что:

1) неустойка заранее определяет размер ответственности в момент возникновения обязательства.

2) применяется она независимо от того, имели или нет место убытки.

Убытки тоже стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, но у нас всё на авось у должника: да хуле, может и прокатит и убытки не взыщут. А вот с неустойкой такое не проканает - она всегда, если она установлена.

Ст.331 ГК РФ: простая письменная форма у соглашения о неустойки. Несоблюдение формы - соглашение ничтожно (исключение из общего правила: если нарушена форма, то сделка действительна, но нельзя на свидетелей ссылаться).

Виды неустойки определяются по различным критериям.

1) В зависимости от источников установления: нормативная (законная) неустойка и договорная неустойка.

Нормативная неустойка - ст.28 ФЗ о защите прав потребителей - за день просрочки работ подрядчик выплачивает по 3% от стоимости работ заказчику.

2) В зависимости от соотношения с убытками: зачетная, штрафная, исключительная и альтернативная неустойки.

Способы обеспечения - это дополнительные меры. А неустойка еще и мера ответственности.

Зачетная - неустойка - 500 р., а убытки - 1500 р. Тут неустойка идет в зачет убытков. Т.е. можно взыскать неустойку и убытки, но в размере, покрытой неустойкой, т.е. у нас неустойка - 500 р. и убытки - 1000 р. ЗАЧЕТНАЯ НЕУСТОЙКА - ОБЩЕЕ ПРАВИЛО.

Штрафная - неустойка - 500 р., а убытки - 1500 р. Можно взыскать убытки в размере 1500 р. и неустойку в качестве штрафа - 500 р. Итого: 2000 р.

Исключительная - неустойка - 500 р., а убытки - 1500 р. Только 500 р. можно взыскать. Тут уплата неустойки исключает уплату убытков.

Альтернативная - тут кредитор выбирает: возмещение убытков или уплата неустойки.

3) В зависимости от способа исчисления:

--пеня (процентное отношение за каждый день просрочки исполнения обязательства и начисляется непрерывно до исполнения обязательства).

--штраф - такая неустойка, которая единократно взыскивается в определенной денежной сумме. Эта денежная сумма может быть исчислена в процентном отношении от стоимости исполнения обязательства или в твердой денежной сумме.

Ст.333 ГК РФ предусматривает возможность уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки. Устанавливается условие, при котором суд может снизить ее: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

А вот суд обязан или имеет право снизить размер неустойки?

21.12.2000 ОКС: не право, а обязанность суда. А в законе написано "может снизить ее", а КС - козлы.

Президиум ВАС РФ рассматривает прямо сейчас проект Постановления Пленума и там предусмотрено, что неустойка в случае ее снижения судом не может быть ниже средней ставки кредитования, применяемой в данном регионе.

ЗАДАТОК.

Применение правил о задатке только при наличии условий ГПО, как и неустойка, ибо задаток - тоже мера ГПО.

Ст.380 ГК РФ: Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договоравающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключенного договора и в обеспечение его исполнения.

Пример: договор аренды дачи на летний период. Арендатор зимой пришел и предложил и дал задаток в размере 100 тыс. рублей.

Форма: соглашение в письменной форме НЕЗАВИСИМО от суммы задатка, но здесь если несоблюдена форма, то соглашение действительно, но в случае спора ссылаться на свидетельские показания нельзя.

Функции задатка:

1) платежная - задаток идет в счет предстоящих платежей по договору.

2) удостоверительная - соглашение о задатке служит доказательством заключения основного договора, даже если договор совершен не в требуемой форме.

3) обеспечительная (основная функци) - в случае неисполнения обязательства задаткодателем, он утрачивает сумму внесенного задатка. В случае неисполнения обязательства задаткополучателем, он должен не только вернуть задаток, но и выплатить задаткодателю такую же денежную сумму.

Сравнение задатка с убытками.

Убытки подлежат возмещению в сумме, не покрытой задатком, если в договоре о задатке предусмотрено, что задаток выплачем в качестве отступного. Тогда убытки возмещению не подлежат.

Потеря задатка или уплата двойной суммы задатка не влекут за собой прекращение обеспеченного задатком обязательства.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения обязательства задаток должен быть возвращен.

Соотношение аванса и задатка.

Общее: аванс и задаток выполняют платежную функцию (аванс вносится в счет предстоящих платежей по обязательству), аванс и задаток выполняют удостоверительную функцию (письменное соглашение об авансе можно доказывать наличие обязательства, по которому есть аванс), но аванс не выполняет обеспечительную функцию, так как подлежит возврату в случае неисполнения обязательства В ЛЮБОМ СЛУЧАЕ. В противном случае будет неосновательное обогащение.

Как отличить внесенную сумму? Аванс это или задаток, если в договоре ничего не написано? Общее правило - аванс, а если задаток, то прописать надо в соглашении.

На практике возник вопрос: а как быть, если обязательство исполнено ненадлежащим образом, а в обеспечение обязательства был задаток? Первая точка зрения: в данном случае подрядчик должен выплатить двойную сумму задатка, потому что он исполнил ненадлежащим образом. Практика судом (вторая точка зрения): задаток останется у подрядчика. Из смысла закона вытекает, что задаток должен выплачиваться в двойном размере, но пропорционально неисполненной части обязательства (если исполнено наполовину обязательство, то двойной размер половины задатка) - так Егоров считает.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО.

Поручительство - это договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в определенной части.

При поручительстве имеет место личное ручательство. Эффективность поручительства во многом зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

С просьбой о поручительстве как правило обращается должник по основному обязательству, при этом между должником и поручителем может быть заключен договор об оказании услуг поручительства. А если между коммерческими организациями договор поручительства, то возмездно (за деньги), ибо дарение запрещено.

Можно все три договора оформить в одном документе - три подписи - кредитора, поручителя и должника.

При поручительстве два правоотношение: правоотношение кредита и правоотношение поручительства, которое носит акцессорный характер (дополнительный) и полностью зависит от основного обязательства. Нет основного - нет и акцессорного.

Форма договора о поручительстве: письменная. Несоблюдение - договор недействителен.

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

п.1 ст.365 ГК РФ: к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству.

В результате исполнения основного обязательства за должника поручителем оно прекращается ввиду надлежащего исполнения (самый распространенный способ прекращения обязательства). И возникает регрессное обязательство между поручителем и должником, где поручитель будет кредитором и он имеет право требовать от должника уплаты ему суммы, которую он заплатил первому кредитору.

Письмо ВАС от 20.01.1998 года - там говорится о том, что написано абзацем выше.

Прекращение поручительства.

Оное прекращается в следующих случаях:

-- прекращение основного обязательства, потому что обязательство поручительства носит акцессорный характер.

-- в случае изменения основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя.

-- при переводе долга на другое лицо (смена должника).

-- если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

-- по истечении срока, на который дано поручительство, а если срок не установлен, то обязательство поручительства прекращается по истечении 1 года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, если не будет предъявлен иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не может быть определен, то обязательство поручительства прекращается по истечении 2 лет, исчисляемых со дня заключения договора, из которого возникло основное обязательство, если в течение этих двух лет кредитор не предъявит иск к поручителю. Эти срок являются пресекательными - по их истечении прекращается субъективное право, которое было у управомоченного лица (кредитора в данном случае).

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ (ст.368 - 381 ГК РФ).

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенифициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенециаром письменного требования о ее уплате.

Отличия от поручительства:

1) выдача банковской гарантии - это односторонняя сделка и согласия бенефициара (кредитора) не требуется.

2) за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.

3) банковская гарантия не зависит от основного обязательства даже в том случае, если в выданной банком гарантии есть ссылка на основное обязательство, которое она обеспечивает.

4) изменение, прекращение или признание недействительным основного обязательства не влияет на банковскую гарантию, которая сохраняет силу.

5) гарант не исполняет обязательство за должника, как это имеет место в поручительстве. Он исполняет свое собственное обязательство, вытекающее из гарантии, которую он выдал, при наступлении условий, определенных в гарантии.

6) банковская гарантия носит безотзывный характер, если в ней не предусмотрено иное (гарант отказаться не может).

7) право требования к гаранту не может быть уступлено к другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Между принципалом и гарантом КАК ПРАВИЛО заключается договор (его может и не быть). В нем предусматривается размер вознаграждения, которое выплачивает принципал гаранту за выдачу гарантии. Условия о порядке удовлетворения письменного требования бенефициара. Также могут быть описаны условия и объем регрессной ответственности принципала.

Предъявление требования бенефициара по банковской гарантии.

Это требование бенефициара к гаранту должно быть письменно оформлено и с приложением документов, указанных в гарантии, которые нужно приложить к письменному требованию к гаранту. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципала основного обязательства. Это письменное требование к гаранту должно быть предъявлено в пределах срока, на который выдана банковская гарантия. Гарант должен уведомить принципала о том, что к гаранту предъявлено требованию.

Ответственность гаранта - гарант может потребовать только ту сумму, на которую выдана гарантия. Если гарант не выполнил или ненадлежащим образом выполнил свое обязательство перед бенифициаром, то ответственность наступает на общих основаниях, в том числе с момента нарушения обязательства по ст.395 ГК РФ начинают начисляться проценты по сумме обязательства.

Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара может быть в следующих случаях:

1) Если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.

2) Если обеспеченное гарантией обязательство исполнено, прекратилось или признано недействительным, но ОДНАКО ПОВТОРНОЕ ТРЕБОВАНИЕ БЕНЕФИЦИАРА ПОДЛЕЖИТ УДОВЛЕТВОРЕНИЮ, НЕСМОТРЯ НА ТО, ЧТО ОБЕСПЕЧЕННОЕ ГАРАНТИЕЙ ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ИСПОЛНЕНО, ПРЕКРАТИЛОСЬ ИЛИ ПРИЗНАНО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ. ПРАВДА ЕСЛИ ПОТОМ ОКАЖЕТСЯ, ЧТО ОБЯЗАТЕЛЬСТВО ПРЕКРАТИЛОСЬ, ИСПОЛНЕНО, ПРИЗНАНО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ, ГАРАНТ ВПРАВЕ ТРЕБОВАТЬ ВОЗВРАЩЕНИЯ ДЕНЕГ КАК НЕОСНОВАТЕЛЬНОГО ОБОГАЩЕНИЯ. ЭТО СДЕЛАНО В ЦЕЛЯХ ПРИДАНИЯ ОСОБОГО ДОВЕРИЯ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ. А ЕСЛИ СПОРА НЕТ МЕЖДУ ГАРАНТОМ И БЕНИФИЦИАРОМ, ТО В ЭТОМ СЛУЧАЕ ГАРАНТ МОЖЕТ ЗАЩИЩАТЬСЯ ОТ НЕОБОСНОВАННОГО ТРЕБОВАНИЯ БЕНЕФИЦИАРА СО ССЫЛКОЙ НА СТ.10 ГК РФ (ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ).

Инструктивное Письмо ВАС от 15.01.1998 года "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК о банковской гарантии" - там сказано про то, что написано выше абзацем.

Банковская гарантия прекращает свое действие:

1) уплата бенефициару суммы, указанной в гарантии.

2) окончание срока банковской гарантии.

3) отказ бенефициара от прав по гарантии.

ГП 02.11.11

Регрессное требование Гаранта к Принципалу.

Возможность предъявления этого требования определяется соглашением Г. с П. при выдаче гарантии. Если соглашение достигнуто, то можно предъявить это требование.

Гарант по регрессному обязательству не вправе требовать от принципала возмещения тех сумм, которые были уплачены бенефициару не в соответствии с условием банковской гарантии даже в том случае, если эти суммы, выплаченные бенефициару, укладываются в сумму, обеспеченную банковской гарантии.

Залог.

Ст.334-358 ГК РФ.

Еще специальный закон - Закон РФ "О залоге" от 29.05.1992 года.

Именно поэтому закон о залоге действует в той части, в которой он не противоречит ГК (ибо принят раньше ГК), а в некоторых частях он противоречит ГК.

Значение этого способа обеспечения исполнения обязательства - это важнейший способ обеспечения исполнения обязательств, потому что:

1) залог основан на принципе "верю не лицу, а вещи", потому что человек может подвести, а вещь - нет.

2) Шершеневич: при залоге обеспечение требования кредитора осуществляется выделением из всего состава имущества должника известной индивидуально-определенной части, которая должна служить исключительно средством удовлетворения только данного требования с устранением прочих кредиторов.

3) залог - это мера охраны, а не ГПО, поэтому он применяется независимо от вины должника. В неустойке, если нет вины должника, нельзя, а в залоге - можно.

п.1 ст.334 ГК РФ (легальное определение): в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства полить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя) за исключениями, установленными законом.

Исключительное действие залога:

1) залог обеспечивает сохранность имущества, за счет которого кредитор может удовлетворить свои требования.

2) в случае утраты заложенного имущества требования залогодержателя удовлетворяются из суммы страхового возмещения, ибо залоговое имущество подлежит страхованию - это требование закона.

3) при продаже заложенного имущества право залога сохраняется.

4) залоговое право обладает таким свойством как право следования. Если заложенное имущество продано должником, то кредитор вправе взыскать у покупателя заложенного имущества. И наоборот.

Тогда, когда сторона договора залога заключает этот договор, в силу которого залогодатель обязуется передать имущество (это обязательство, ибо залогодержатель МОЖЕТ требовать передачи имущества в залог), а когда уже передал в залог, то возникает залоговое право (право требовать исполнения обязательства за счет заложенного имущества).

5) требования кредитора (залогодержателя) имеют преимущества перед другими кредиторами.

Основания возникновения залога. Их два.

Наиболее распространенное - договор о залоге.

Второе основание - обстоятельства, указанные в законе, в котором предусмотрено - какое имущество и в обеспечение исполнения какого обязательства признается находящемся в законе при наступлении этих обстоятельств (ст.587 ГК РФ - при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты приобретает право залога на это имущество в обеспечение исполнения обязательства по выплате рентных платежей).

Кто может выступать в качестве залогодателя - как правило в качестве него выступает сам должник, однако закон допускает, что в качестве залогодателя может выступать и третье лицо, которое может предоставить свое имущество в залог кредитору, однако это должно быть такое лицо, которое является либо собственником данной вещи, либо обладает правом хозяйственного ведения на эту вещь.

Залогодатель субъективного права - это лицо, которому это право принадлежит.

По общему правилу, в качестве предмета залога выступают вещи, но в качестве предмета залога могут выступать и имущественные права (права требования). Не могут выступать в качестве предмета залога вещи, изъятые из гражданского оборота. Не могут выступать в качестве предмета залога субъективные права, неразрывно связанные с личностью должника (права на получение алиментов, права на возмещение вреда, причиненные жизни и здоровью). А еще вещи, которые не могут быть в залоге (паспорт, например).

Договором о залоге или законом может быть предусмотрен закон вещей и залог прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Виды залога:

различают обычный залог и заклад.

Обычный залог характризуется тем, что заложенное имущество остается у залогодателя. И это общее правило.

Имущество, переданное в залог, может находиться под замком и печатью кредитора. На заложенное имущество может быть наложен знак, свидетельствующий о залоге.

Заклад характеризуется тем, что заложенное имущество передается залогодержателю (кредитору) по основному обязательству. При этом при залоге имущественных прав, удостоверенных ценными бумагами, последние передаются залогодержателю или передаются в депозит нотариуса, если иное не предусмотрено договором о залоге.

Содержание и форма договора о залоге.

В договоре должно быть указано:

1) предмет залога и его оценка.

2) существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом.

3) у какой стороны находится заложенное имущества.

Если чего-то нет, то договор недействителен.

Форма договора о залоге.

По общему правилу, договор о залоге должен быть оформлен письменно. В порядке исключения, нотариальная форма в следующих случаях:

1) для ипотеки (залога недвижимого имущества)

2) для обеспечения исполнения обязательства, возникшего из договора, который нотариально удостоверен.

Ипотека должна быть зарегестрирована в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом.

Законом о залоге предусмотрен еще один случай, когда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге - это залог транспортных средств, но это противоречит ГК (там нет этого требования) и в этой части закон о залоге не действует.

Вестник ВАС 1998 года N3 - там про это сказано.

ГП 03.11.11

Залогое право не предоставляет возможность лицу, которое обладает им, присвоить заложенную вещь и обратить к себе в собственность. Можно только распорядиться чужой вещью. Распоряжение проходит 2 этапа: обращение взыскания и реализация заложенного имущества. Залогое право - ограниченное вещное право.

Обращение взыскания на предмет залога.

Основание обращения (обращение - процесс осуществления залогового права) - неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства.

2 исключения к обращению взыскания:

1) если нарушение должника крайне незначительно (просрочка не превышает 3 месяцев)

2) размер требования залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (сумма неисполненного обязательства составляет менее 5 процентов от оценки предмета залога).

Если эти обстоятельства имеют место, обращение взыскания на предмет залога не допускается.

п.2 ст.348 ГК РФ об этом говорит.

Для залога, обеспечивающего обязательство, исполняемое периодическими платежами, обращение допускается только при систематическом нарушении периодических сроков платежей (более 3 раз в течении 12 месяцев) - это п.3 ст.348 ГК РФ.

Порядок обращения взыскания на предмет залога.

Общее правило - обращение взыскания допускается в судебном порядке. Залогодержатель обращается в суд с заявлением об обращении взыскания на предмет залога.

Это общее правило может быть изменено соглашением сторон о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога.

Однако в некоторых случаях не допускается внесудебное обращения взыскания на предмет залога. Только в судебном порядке допускается обращение взыскания в следующих случаях:

1) когда для заключения договора залога имущества, принадлежащего физическому лицу, требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (предмет залога - заложенное право арендатора с согласия арендодателя).

2) когда предмет залога - это имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность (для обеспечения сохранности такого ценного имущества).

3) когда залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

4) когда в качестве предмета залога выступает жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу.

В этих случаях судебное решение является основанием для реализации предмета залога.

Внесудебный порядок применяется, если стороны договорились об этом. А стороны могут договориться об этом в любое время, как в момент заключения договора о залоге, так и после нарушения основного обязательства.

Однако существенным условием такого договора является указание на способ реализации предмета залога.

Если договор о внесудебном порядке реализации предмета залога заключен, то при нарушении основного обязательства залогодержатель направляет уведомление залогодателю об обращении взыскания на предмет залога.

Залогодатель, получивший такое уведомление, располагает 10 днями, чтобы представить доказательства, что основания для обращения взыскания на предмет залога отсутствуют (когда основное обязательство полностью исполнено надлежащим образом или нарушение незначительно).

Если между залогодателем и залогодержателем нет никакого спора, то основанием для реализации предмета залога является соглашение о внесудебном порядке реализации предмета залога.

В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке возможно получение исполнительной надписи нотариуса при бесспортности требования залогодержателя. Именно исполнительная надпись нотариуса является основанием для реализации предмета залога.

Таким образом основанием для реализации предмета залога могут быть:

1) судебное решение

2) соглашение сторон

3) исполнительная надпись нотариуса

Реализация предмета залога.

Если взыскание на движимое имущество было обращено через суд, то реализация предмета залога осуществляется посредством продажи предмета залога с публичных торгов. Если при проведении публичных торгов никто не приобретет реализуемый предмет залога, то залогодержатель может по соглашению с залогодателем купить предмет залога сам. Если по каким-то причинам залогодержатель не купил предмет залога, то проводятся повторные торги. Если повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой (поступает в собственность залогодержателя) по рыночной цене.

Если же взыскание производилось во внесудебном порядке, то стороны могут договориться:

1) о продаже с публичных торгов предмета залога.

2) о продаже предмета залога по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, т.е. комиссионер от собственного имени продает предмет залога от своего имени, а вырученные деньги идут на погашение основного обязательства.

Если участниками договора о залоге являются юрлица и ИП и залог обеспечивает исполнение обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью, то в этом случае у таких сторон возникают еще две возможности наряду с первыми двумя:

3) залогодержатель может приобрести предмет залога себе в собственность по рыночной цене, если будет согласие залогодателя.

4) залогодержатель продает предмет залога без проведения торгов и удовлетворяет свои требования за счет вырученной суммы, но продает опять-таки по рыночной цене.

Довольно сложный порядок реализации заложенного имущества.

Независимо от того, каким способ производилась реализация заложенного имущества, если вырученная сумма от реализации превышает размер требований кредитора по основному обязательству, то разница поступает к залогодателю за вычетом расходов по реализации заложенного имущества. Если же вырученная сумма от реализации предмета залога недостаточна для удовлетворения требований кредитора, то недостающую сумму он может получить из другого имущества должника, но на общих основаниях с другими кредиторами.

Залогодержатель (кредитор) вправе потребовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом, в следующих случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге.

2) нарушение залогодателем правил о замене залога (если предмет залога уничтожен или поврежден, то залогодатель должен в разумной срок заменить предмет залога).

3) утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (украли у залогодателя предмет залога).

Залог субъективных прав.

В случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом субъективного права, это субъективное право не переходит к залогодержателю.

Пленум ВАС РФ от 02.04.1996 года: в этом случае, неисполнение заемщиком обязательства у кредитора (залогодержателя) возникает право требовать обращения взыскания на предмет залога (на субъективное гражданское право) путем продажи субъективного права посредством публичных торгов.

Прекращение залога.

Залог прекращается в следующих случаях:

1) прекращение основного обязательства путем надлежащего исполнения.

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем его обязанностей, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества.

3) гибель заложенного имущества или прекращение заложенного субъективного гражданского права.

4) продажа предмета залога с публичных торгов в целях удовлетворения требований кредитора.

5) в случае невозможности реализации предмета залога и залогодержатель отказался приобрести предмет залога.

Это все общие правила о залоге, которые применяются ко всем залогам.

Залог товаров.

Гл.3 закона о залоге и ГК и ст.357 ГК РФ

Распространяется на специфических субъектов.

В качестве залогодателей здесь выступают торгующие организации и предприятии, производящие продукцию.

Предмет залога - товары, сырье, материалы, полуфабрикаты и готовая продукция.

Особенности этого вида залога:

1) залогодатель может заменять эти товары, сырье, материалы, полуфабрикаты и готовую продукцию на другие при условии, если общая стоимость не становится меньше.

2) залогодатель обязан вести книгу записей залогов, в которой отражаются все операции (какой товар из-под залога вывел и каким товаром заменил и стоимость указать).

3) здесь залоговое право не обладает свойством следования.

С одной стороны эти товары, даже находясь в залоге, не изымаются из ГОборота, а с другой стороны обеспечены интересы залогодержателя.

Залог вещей в ломбарде.

Этот вид залога обеспечивает возврат краткосрочных кредитов, которые выдаются гражданам.

Здесь в качестве залогодержателя всегда выступает ЛОМБАРД. В качестве залогодателей всегда только ГРАЖДАНЕ. Предмет залога - только ДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО, принадлежащее физлицу, предназначенное для личного потребления.

Оформляется залог залоговым билетом, который ломбард выдает гражданину, который подтверждает и заключение договора о залоге, и условия этого договора.

Предмет залога всегда передается ломбарду (имеет место заклад). При этом ломбард обязан страховать заложенное имущество за свой счет в пользу залогодателя. Общее правило - страхование за счет залогодателя.

Ломбард не вправе пользоваться или распоряжаться заложенным имуществом.

В случае невозврата кредита в установленный срок этому должнику (гражданину) дается месячный льготный срок для возврата кредита. Если он по истечении месяца не вернул кредит, то происходит реализация заложенного имущества либо на основе исполнительной надписи нотариуса, либо без нее, если последнее предусмотрено договором залога.

Реализация осуществляется в порядке, установленными законом "о ломбардах".

Требование ломбарда к должнику считается погашенным, даже если вырученная сумма недостаточна для полного удовлетворения требований ломбарда.

ИПОТЕКА.

Закон "об ипотеке (залоге недвижимого имущества)" от 16.07.1998 года. Изменения от 22.12.2008 года последний раз были внесены.

Недвижимость не спрячешь и она дорогая - в этом преимущество ипотеки.

Ипотека обеспечивает исполнение ТОЛЬКО ДЕНЕЖНЫХ ТРЕБОВАНИЙ (как правило - банковский кредит).

Предмет ипотеки - недвижимое имущество (земельные участки, здания, сооружения и другие строения на земельном участке (передаются вместе с земельным участком), воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты). Не могут быть предметами ипотеки недвижимые вещи, отчуждение которых запрещено или ограничено.

Нормы закона об ипотеке применяются также к таким объектам, которые не рассматриваются как недвижимое имущество - права арендатора недвижимого имущества, доля в праве общей собственности на недвижимое имущество и права требования, вытекающие из договора участия в долевом строительстве.

Предмет ипотеки ВСЕГДА остается у залогодателя во владении и пользовании.

К числу существенных условий договора об ипотеке помимо общих существенных условий договора залога относятся:

1) указание на право, в силу которого недвижимость принадлежит залогодателю.

2) наименование государственного органа, который зарегистрировал это право.

3) указание сторон, места и даты заключения договора, из которого вытекает обязательство, обеспеченное ипотекой.

Залог прав арендатора.

Арендованное имущество должно быть описано так, как если бы оно само было бы предметом залога.

Кроме договора об ипотеке, права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены ЗАКЛАДНОЙ.

Закладная (закон об ипотеке) - это именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее владельца.

Это ОРДЕРНАЯ ЦЕННАЯ БУМАГА. Да и есть сомнение, ЦЕННАЯ ЛИ ЭТО БУМАГА.

Закладная удостоверяет:

-право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой.

-залоговое право на заложенное имущество.

Закладная как ценная бумага может быть составлена и выдана залогодержателю в любое время до прекращения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Значение закладной:

1) здесь права залогодержателя "вырываются" из основного обязательства и из вещного правоотношения залога и воплощаются в одном документе.

2) как и любая ценная бумага закладная обладает признаком публичной достоверности (никакие возражения должника, вытекающие из основного денежного обязательства или из договора об ипотеке не принимаются во внимание, что облегчает процесс осуществления этих прав). Для доказательства существования этих прав и для их осуществления ничего больше не требуется, кроме закладной.

3) передача прав по закладной осуществляется в упрощенном порядке. Передающий права, владелец закладной, делает на нем отметку о новом владельце закладной. Сущность передачи прав - это индоссамент, А ОН ХАРАКТЕРЕН ТОЛЬКО ДЛЯ ОРДЕРНЫХ ЦЕННЫХ БУМАГ.

Можно передать закладную депозитарию для осуществления депозитарного учета. В этом случае переход прав по закладной еще проще. Ничего на ней писать не надо. Здесь такой переход осуществляется путем внесения записи депозитарием по счету депо. Запись осуществляется на основании заявления.

4) сама закладная является товаром и может самостоятельно участвовать в гражданском обороте.

Рынок ипотечного кредитования создается: банк, собрав пакет закладных, под их залог может привлечь достаточно большие денежные средства и выдавать их в кредит для приобретения жилья.

5) к закладной могут прикрепляться соглашения, которые заключаются между залогодателем и залогодержателем - вызывает больше сомнения о том, что закладная - это ценная бумага, потому что смысл ценных бумаг в том, что субъективные права вырываются из обязательства и воплощаются в ценной бумаге, а здесь к ценной бумаге прикрепляются обязательства.

При несоответствии содержания закладной договору об ипотеке или договору, из которого возникает основное обязательство, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки по приобретению закладной не знал и не должен был знать о таком несоответствии.

Договором, на основании которого выдана закладная, может быть предусмотрено, что с момента выдачи закладной основной договор и договор об ипотеке утрачивают силу. Тогда единственным доказательством прав залогодержателя остается закладная.

Владелец закладной вправе требовать его государственной регистрации в реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя.

В этом случае залогодержатель может требовать выписку из реестра, где он обозначен владельцем прав. И на основании выписки из реестра он может осуществлять права по закладной.