Введение. _ 1. Объект юридических наук и, в частности, догмы права

_ 1. Объект юридических наук и, в частности, догмы права

Явления человеческого общежития, составляющие предмет изучения социальных наук, слагаются из бесконечного ряда сосуществующих и сменяющих друг друга отношений, в которые люди вступают друг с другом и с окружающими их предметами для достижения тех или иных целей. Эти отношения выражаются вовне в известном, специфическом поведении заинтересованных лиц. Большинство этих отношений носит массовый характер, периодически повторяется и выливается в известные типичные формы. Так, мы периодически едим и пьем, работаем и веселимся в той или иной области, вступаем в разные сделки, воюем и миримся, и т.д. и т.п., причем все это в общем совершается до мелочей весьма определенным, типичным образом. Оно и понятно: одинаковые причины всегда порождают одинаковые последствия. Поскольку общее состояние данной социальной среды, интересы и потребности членов ее, с одной стороны, способы и средства удовлетворения их, с другой стороны, остаются неизменными, постольку отдельные конкретные проявления этой среды и, в частности, поведение заинтересованных лиц будут иметь тенденцию повторяться. При этом весьма рано уже обособляются две группы повторных массовых отношений: одни из них приобретают характер нормальных, желательных, соответствующее поведение заинтересованных лиц, а вместе с тем и самые отношения признаются общественно целесообразными, (напр., различные типичные формы обмена благ, типичные формы пользования и распоряжения благами, получающие наименование субъективных прав); другие, напротив, считаются ненормальными, недопустимыми, соответствующее поведение, а вместе с тем и самые отношения признаются общественно вредными и вызывают против себя принятие известных репрессивных мер (напр. различные способы лишения жизни, присвоения "чужих" благ и т.д.).

В связи с этим, применительно к отдельным группам повторно встречающихся конкретных отношений, складывается известная система правил или норм, которые, в зависимости от степени развития данной социальной среды и степени важности, которая придается подлежащим отношениям, либо прямо формулируются и объявляются обязательными со стороны подлежащих социальных авторитетов, либо складываются помимо участия их, благодаря силе прецедента и привычки, с каковыми моментами со временем ассоциируется сознание обязательности в подлежащих случаях известного поведения и регулирующих его правил.

Из сопоставления этих правил или норм мы усматриваем, какие именно отношения, при каких условиях и в каком объеме, с точки зрения данной социальной среды, в данное время признаются нормальными, общественно целесообразными, какие, напротив, считаются аномальными, общественно вредными.

В результате создается весьма важное различие между реальными, конкретными жизненными отношениями, (напр., конкретной куплей-продажей, заключенной между А и В, конкретным правом пользования, предоставленным А относительно данного объекта со стороны В, и т.д.) и абстрактными типами отношений, именуемыми, поскольку соответствующие отношения приобретают юридическое значение, признаются юридически существенными, - юридическими институтами (так, напр., мы говорим об институте купли-продажи, мены, об институте собственности, узуфрукта и т.д.).

Всякое реальное, конкретное жизненное отношение, как мы уже заметили, выражается вовне в известном специфическом поведении, в совершении или несовершении известных действий со стороны реальных субъектов над реальными объектами. Ни о чем подобном, разумеется, не может быть речи в применении к абстрактным типам отношений, которые именно представляют собою не реальные величины, а лишь мыслимые комбинации общественных элементов. Каждый такой абстрактный тип и, в частности, каждый юридический институт слагается лишь из ряда норм, которые указывают, при наличности каких условий, каких признаков известного рода деятельность разрешается, предписывается или возбраняется, и которые, в частности, в применении к отношениям, признаваемым общественно целесообразными, указывают: во-первых, те моменты, те признаки, при которых данное отношение признается возникшим (напр. купля-продажа возникает с момента соглашения относительно товара и цены, право собственности возникает с момента передачи вещи и т.п.); во-вторых, те моменты, те признаки, которые определяют объем и содержание его, (напр., продавец может требовать уплаты цены, покупщик может требовать передачи товара, - собственник имеет, по общему правилу, бесконтрольное право пользования и распоряжения своей вещью, узуфруктуар может пользоваться вещью и извлекать доход из нее, но не может отчуждать и не должен ухудшать ее, и т.д.); наконец, в-третьих, те моменты, при наличности которых данное отношение считается прекратившимся.

Практическое соотношение между конкретными жизненными отношениями и абстрактными типами отношений сводится к тому, что эти абстрактные типы или, точнее, признаки, устанавливаемые ими, служат критериями для так назыв. юридической квалификации жизненных отношений: в самом деле, данное конкретное отношение, напр., данный договор, характеризуется как купля-продажа или наем и т.д. в зависимости от того, признаки какого абстрактного типа в нем встречаются. Это имеет то практическое значение, что в дальнейшем к данному отношению применяются нормы, установленные для отношений данного типа.

Различие конкретных жизненных отношений и абстрактных типов отношений имеет не только одно практическое, но и весьма важное теоретическое значение. Дело в том, что как те, так и другие могут служить объектом самостоятельного научного исследования. Поскольку мы изучаем конкретные жизненные отношения, мы описываем и обобщаем реальные жизненные явления и процессы, анализируем причины, породившие их, и последствия, ими вызванные. Поскольку мы изучаем абстрактно типы отношений, мы описываем и анализируем не то, что на самом деле происходит или произошло, а то, что, с точки зрения данной социальной среды, в смысле поведения заинтересованных частных лиц или тех или иных органов власти, при данных условиях считается нормальным, что ожидается от этих лиц, что должно или может (но может и не) быть совершено ими, или наоборот, совершение чего подлежащими лицами считается ненормальным, недопустимым, что не должно (но, тем не менее, может) быть совершено этими частными лицами и официальными органами.

К числу наук, изучающих не реальные жизненные явления, а абстрактные типы, наряду с нормативной этикой принадлежат и науки юридические. В частности, история права изучает смену правовых институтов во времени, (напр., смену отдельных форм собственности, залога и т.д. в системе русского или римского или иного какого-нибудь права); догма права анализирует эти правовые институты в том виде, в каком они представляются при данных условиях места и времени (напр., римское право собственности или залога времен Юстиниана, русское право собственности или залога времен Уложения царя Алексея Михайловича). Иначе говоря, - история права изучает правовые институты в порядке последовательности, смены их во времени, а догма права - в порядке сосуществования.

Таким образом как история, так и догма права имеют своим непосредственным объектом не конкретные юридические существенные отношения, а абстрактные типы их, юридические институты. Это не значит, конечно, чтобы можно было игнорировать подлежащие конкретные отношения.

Напротив, с ними нередко приходится считаться уже при описании юридических институтов. Особенно часто в таком положении может очутиться историк права, изучая, напр., институты, возникшие на почве обычного права и подлежащие реконструкции на основании наших сведений о том, что в данной области жизни действительно происходило, что считалось нормальным, не возбуждало споров и сомнений.

Равным образом, приходится считаться с конкретными жизненными отношениями и при объяснении происхождения, перемене или отпадении данных правовых институтов, в смысле указания, напр., на то, какие конкретные массовые отношения вызвали необходимость юридической регламентации или, напротив, необходимость пересмотра подлежащих норм и институтов или отмены их.

Наконец, конкретные жизненные отношения должны быть приняты во внимание и при оценке степени значения и целесообразности, степени соответствия тех или иных юридических институтов с реальными жизненными потребностями и интересами.

Не следует, однако, упускать из виду, что во всех указанных случаях конкретные жизненные отношения не являются самостоятельным объектом исследования, они берутся как нечто готовое, данное, ссылка на них служит лишь материалом, средством для построения учения о соответствующих юридических институтах, - только последние составляют самостоятельный объект исследования юридических наук.

Этим юридические науки отличаются от истории, политической экономии, социологии, которые имеют объектом именно конкретные жизненные отношения, задаются анализом и обобщением этих последних, пользуясь при этом в свою очередь в качестве материала данными юридических наук.

Правда, только что названные науки, и в частности социология, тоже могут привести в результате изучения конкретных жизненных отношений к выработке известных абстрактных типов (напр., типов античного - средневекового - современного государства, или типов античного - средневекового и т.д. мировоззрения или культуры и т.д.). Однако добытые таким путем чисто научные, теоретические типы не имеют ничего общего с теми практическими типами, о которых мы говорили выше. Основное различие между ними сводится к тому, что теоретические типы представляют собою лишь попытки воспроизведения типичных черт тех или иных групп связанных между собою проявлений общественной жизни, безотносительно к тому, представляются ли соответствующие комбинации общественных элементов желательными или нет, тогда как практические типы представляют собою известные, признанные желательными (или, наоборот, нежелательными) комбинации общественных элементов, безотносительно к тому, существуют ли подобные комбинации уже на практике или они лишь имеют быть призваны к жизни (или, наоборот, имеют быть недопущены) путем установления соответствующих обязательных правил поведения. В связи с этим стоит другое различие: только практические типы являются самостоятельным объектом изучения, тогда как теоретические типы или, точнее, посторонние их составляют результат изучения подлежащих конкретных явлений *(55).

В заключение остается отметить, что указанная нами основная особенность юридических наук обыкновенно упускается из виду или, по крайней мере, не подчеркивается с желательной отчетливостью. А это приводит на практике к постоянному смешению конкретных юридических отношений с абстрактными типами таких отношений, характерным признаком чего является употребление термина "юридическое отношение" то в смысле конкретного отношения, то в смысле абстрактного типа; а это, в свою очередь, повлекло за собою то последствие, что на каждом шагу абстрактным типам приписываются свойства конкретных отношений и наоборот.

Итак, мы установили объект юридических наук и, в частности, догмы права. Нам необходимо установить теперь понятие и значение догмы римского права.

_ 2. Понятие и значение догмы римского права

Мы видели, что каждая правовая система поддается двоякого рода изучению: историческому и догматическому. При историческом изучении мы исследуем последовательную смену правовых институтов во времени в зависимости от изменяющихся условий жизни данной общественной среды. При догматическом изучении мы берем и анализируем эти правовые институты в том виде, в каком они представляются при данных условиях места и времени. Догматическое изучение данной правовой системы само по себе может быть, конечно, приурочено к любому моменту исторического развития этой системы, но чаще всего оно, как по теоретическим, так и по практическим соображениям, имеет своим предметом живое действующее право. В самом деле, действующее право, с одной стороны, дает исследователю наиболее полный и сравнительно наиболее доступный материал; с другой стороны, изучение действующего права имеет прямое практическое значение, облегчая задачу судебной практики, призванной применять нормы права к отдельным конкретным случаям.

Переходя от этих общих соображений к вопросу о догматическом изучении римского или, точнее, римского гражданского права (ибо только о нем идет речь), нельзя не заметить, что в отношении этой правовой системы разрешение указанного вопроса несколько усложняется. Так называемое чистое римское право в том виде, как оно было кодифицировано в VI столетии н. э. императором Юстинианом, разумеется, нигде уже не признается, представляет собою явление историческое. Но кодификацией Юстиниана не завершился цикл исторического развития римского гражданского права. Ниже нам придется еще ближе остановиться на историческом процессе, известном под именем рецепции римского права. Пока заметим, что кодификация Юстиниана, в особенности с XII века, стала подвергаться серьезной научной разработке в Италии, разработке, которая со временем приобрела характер переработки юстиниановского права применительно к новым условиям жизни. В таком переработанном виде это право стало применяться в судах Италии, затем перешло во Францию и, наконец, в Германию, где римское право в весьма значительной части этой страны сохранило значение действующего права вплоть до 1900 г., когда вступило в силу новое Общегерманское гражданское уложение. Это римское право новой формации называется современным римским, или пандектным, правом. В Германии его называли также общим (германским) правом римского происхождения, в противоположность местным национальным правам и общему (германскому) национальному праву. Естественно, что в германских университетах предметом догматического изучения служило и продолжает служить именно это современное, а не чистое римское право. Но у нас, если не считать прибалтийской окраины, римское право никогда не было действующим правом. Поэтому, естественно, возникает вопрос: во-первых, насколько вообще может быть оправдываемо догматическое изучение этого права, что этим достигается, и, во-вторых, не следует ли, раз уже догматическое изучение этого права признается необходимым, избрать предметом изучения не так назыв. современное, или пандектное, а именно чистое римское право в том виде, в каком оно вылилось в юстиниановской кодификации.

1. Что касается первого вопроса, то он сводится к пресловутому вопросу о значении римского права для современной и, в частности, русской юриспруденции. Взгляды по этому вопросу очень расходятся. Многие, особенно у нас, думают, что римское право утратило всякое значение и что преподавание его держится только в силу, так сказать, инерции. Другие, главным образом присяжные романисты, превозносят его до небес и уверяют, что римское право есть и всегда будет ratio scripta, наиболее законченная система гражданского права, которая когда-либо существовала и будет существовать. Римское право не заслуживает ни подобного осуждения, ни подобной похвалы. Его действительное значение может быть сформулировано следующим образом:

а) Прежде всего оно представляет собою, несомненно, весьма выдающуюся во многих отношениях, а вместе с тем и самую разработанную в литературном смысле систему частного права. Конечно, и римское право не свободно от недостатков, притом как формальных, так и материальных. Формальные недостатки его заключаются в отсутствии сколько-нибудь удовлетворительно выдержанной системы юстинановской кодификации, в крайне казуистическом характере отдельных постановлений, в массе противоречий, недомолвок и т.д., что все вместе взятое чрезвычайно затрудняет пользование юстиниановскими сборниками. С материальной стороны римское право проникнуто принципом крайнего индивидуализма. Этот принцип проведен так односторонне, что нередко даже обращается против тех, кто наиболее заинтересован в сохранении его. Достаточно вспомнить, что позднейшее римское право при строгом проведении принципа ubi meam rem invenio, ibi eam vindico не делает никакого различия в способах приобретения права собственности на движимые и недвижимые вещи: тут и там считается достаточной простая, неформальная традиция вещи. Естественно, что полное отсутствие публичности при приобретении недвижимостей лишало приобретателя всякой возможности удостовериться, что он приобрел вещь у собственника ее, что она не будет отнята у него, а это должно было невыгодно повлиять на оборотоспособность недвижимостей. Неудобства такого порядка усугублялись тем, что римское право допускало в самых широких пределах залог как отдельных вещей, так и целого имущества путем простой, неформальной гипотеки, при которой залогодатель сохраняет собственность и владение заложенной вещи и, вместе с тем, возможность неопределенное число раз перезакладывать ее. Очевидно, ни кредитор, дающий деньги под залог, ни приобретатель вещи никогда не могли быть уверены, что она не обесценена целым рядом установленных раньше закладных прав далеко сверх своей стоимости. Объясняются приведенные недостатки римского вещного права именно преобладанием крайних индивидуалистических воззрений среди римских юристов. Дело поставлено так, как будто всякий переход прав затрагивает только непосредственно участвующих в приобретении и отчуждении права лиц, - интересы оборота, интересы третьих лиц отступают на задний план. При этом упускается из виду, что эти третьи лица не сегодня-завтра могут сами стать непосредственно заинтересованной стороной в деле, что пренебрежение их интересами вредит обороту в целом, обороту, в который входят в качестве составных единиц и те, кто в данное время участвует в приобретении и отчуждении прав. Из других частей римского права несвободно от серьезных недостатков в особенности наследственное право, отличающееся чрезмерной сложностью и запутанностью некоторых важных институтов, в особенности так назыв. права необходимого наследования. Выдающимися достоинствами отличается зато договорно-обязательственное право, в деле разработки которого римские юристы по своему времени воздвигли себе в полном смысле слова monumentum aere perennius. Весьма здравы также принципы, лежащие в основании брачно-имущественного права, построенного на начале раздельности имущества обоих супругов.

Если, таким образом, римское право наряду с бесспорными достоинствами страдает и весьма ощутительными недостатками, то все же оно в целом есть культурный памятник народа, стоявшего на высокой ступени развития, в сравнении же с правами варварских племен, заполонивших Западную Европу после падения Западноримской империи, оно стоит на недосягаемой высоте. Естественно поэтому, что, по мере роста гражданственности в среде новых западноевропейских народностей, по мере развития гражданского оборота, требующего соответствующего развития правовых институтов, ограждающих его, взоры ученых-юристов поневоле должны были обращаться на римское право, которое содержало в готовом виде все то, чего недоставало новым национальным правам. И вот начинается ученая разработка и переработка его, приведшая к созданию современного римского права. Эта ученая разработка не остановилась и после того, как римское право во Франции, в Италии, в значительной части Германии утратило значение действующего права. Этому помогло то обстоятельство, что не существовало и до сих пор не существует общей теории гражданского права. Между тем материал для такой общей теории в смысле массы вопросов, общих для всякой положительной системы гражданского права, все растет и растет. Нужно было как-нибудь справиться с ним. И вот, благодаря центральному положению римского права, начала которого в большей или меньшей степени легли в основание новых обширных кодификаций, эти общие вопросы стали разрабатываться именно применительно к римскому или, точнее, современному римскому праву. В этом смысле нельзя не согласиться с знаменитым романистом, проф. Берлинского университета Дернбургом, который говорит: "Пандекты имеют целью изложение общей теории гражданского права. Они выполняют эту задачу путем изложения общего права (gemeines Recht), поскольку последнее покоится на римских юридических традициях. Ибо это право (т.е. римское) составляет основание, на котором покоится гражданское право наших дней" (Pandecten, т. I, стр. 1). Если все это так, если римское право представляет собою самую разработанную систему гражданского права и, в известном смысле, служит суррогатом не существующей пока общей теории гражданского права, то это одно оправдывает уже то внимание, которое уделяется ему в университетском преподавании, это одно объясняет, почему без римского права если не юридическое вообще, то уж, во всяком случае, цивилистическое образование немыслимо.

b) Независимо от указанного соображения нельзя не указать еще и на другое в разъяснение важности основательного знакомства с римским правом. Дело в том, что начала римского права, как уже нами было замечено, легли, в большей или меньшей степени, в основание важнейших кодификаций частного права, появившихся в свет в конце XVIII и в течение XIX столетий; достаточно указать на прусское земское право, Code Civil, Саксонское гражданское уложение, Свод местн. узак. губ. прибалтийских, новое Гражданское уложение Германской Империи. Особенно сильно влияние римского договорно-обязательственного права, тогда как другие части римской системы подверглись весьма значительным изменениям. После этого понятно, каким важным подспорьем служит римское право для усвоения и полного уразумения современных систем.

c) Наконец, нельзя не обратить внимания еще на один пункт. Русским цивилистам приходится иметь дело с таким законодательным сборником, недостатки которого чрезвычайно велики. Мы имеем, конечно, в виду наш Свод Законов Гражданских, составляющий I ч. т. X Св. Законов. Многих вопросов первостепенной важности этот кодекс вовсе не касается. Тем более необходимо основательное и всестороннее знакомство с общими вопросами гражданского права для лиц, призванных участвовать в решении гражданских споров. А эти общие вопросы, как мы уже заметили, разрабатываются преимущественно романистами на почве современного римского права.

2. Если изложенные соображения убеждают в пользе и необходимости подробного догматического изучения римского права не только для западноевропейских, но и для русских юристов, то ими, вместе с тем, предрешается и вопрос о том, какой формации римское право, чистое или современное, должно быть положено в основание догматического курса. Вопрос, несомненно, должен быть решен в пользу современного римского права. Действительно, какой интерес и какую пользу может представить подробное догматическое изучение таких институтов, которые давно отжили свой век, как, напр., институт рабства, патроната, национально-римская форма контрактов, как стипуляция и литеральный контракт и т.п. Не им обязано римское право своей славой, своей живучестью. С другой стороны, как не остановиться ближе на тех новых началах, которые вдохнули в юстиниановскую кодификацию новую жизнь, приспособили ее к новым потребностям оборота, как то сделало признание обязательной силы за всеми неформальными соглашениями, расширение сферы применения bona fides, дальнейшее развитие тенденции позднейшего римского права к замене штрафных исков ex delicto исками, направленными на вознаграждение за убыток и т.д. Ввиду изложенного задачей нашего курса будет изложение современного римского, или пандектного, права. Бросим же теперь взгляд на ход образования этого права.

_ 3. Рецепция римского права на Западе *(56)

1) Варварские племена, образовавшие новые государства на развалинах Западноримской империи, как вне Италии (вестготское, бургундское, франкское), так и в пределах ее (остготское и позднее - лангобардское), не могли не признать до известной степени превосходства римской культуры, римских традиций, римских начал пред собственными. Это признание выразилось на первых порах в том, что римским подданным этих государств в большей или меньшей степени было предоставлено право судиться по началам римского права. Для них составлялись даже местами особые сборники, так называемые leges Romanae, самый важный из них - сборник, составленный для римлян, проживающих в пределах вестготского королевства, при Аларихе II в начале VI стол. (еще до-юстиниановской кодификации); он известен под именем lex Romana Wisigothorum, или Breviarium Alaricianum. С течением времени, и раньше всего в Италии, начала римского права стали проникать и в среду победителей Рима. Этому немало способствовало духовенство, воспитываемое поголовно в римском духе, ибо другого образования, кроме римского, неоткуда было взять. Церковь сама жила по римскому праву, - ecclesia vivit lege Romana, - и проводила начала его в жизнь при помощи церковных судов, компетенция которых со временем стала очень обширной. Дальнейшим фактором, подготовившим рецепцию римского права, явилась наука, особенно с XII в., со времени появления так называемой школы глоссаторов, зародившейся в Болонском университете. Глоссаторы слепо преклонялись пред римским правом. Свою задачу они усматривали в возможно точном, полном толковании юстиниановской кодификации; отдельные места источников разбирались в том порядке, в каком они следуют друг за другом в Corpus juris и снабжались краткими объяснительными замечаниями - glossae. Далее глоссаторы сопоставляли параллельные места, отмечали противоречия (так называемые антиномии) и пытались примирить их между собою. Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они не преследовали. Тем не менее, влияние, оказанное ими на распространение знакомства с римским правом, было чрезвычайно велико. Благодаря славе, которой в скором времени стал пользоваться Болонский университет, тут стекались слушатели из всей Италии, из Франции, Германии. Возвращаясь на родину, они уносили с собой сознание величия римского права и являлись проводниками и адептами его у себя дома. Уже с конца XII в. заметно решительное влияние римского права на практику итальянских судебных мест в смысле стремления к возведению римского права на степень главного источника права. Но, вместе с тем, должна была все настоятельнее сказываться потребность в переработке римского права, в приспособлении его к новым запросам жизни. Некоторое начало такой переработки было уже положено каноническим законодательством, - церковь рано начала модифицировать некоторые положения римских источников. Дело, начатое ею в скромных, сравнительно, размерах и в несколько одностороннем направлении, было продолжено преемниками глоссаторов, новой школой так называемых постглоссаторов, или комментаторов (с начала XIV в.). У комментаторов, в противоположность глоссаторам, преобладали практические тенденции. Они стремились привести в связь римские положения с постановлениями канонического права и правовыми взглядами окружающей их среды, не останавливались ради достижения этой цели пред тенденциозным толкованием римских источников. В научном отношении они далеко уступали глоссаторам, - характерно, между прочим, что они изучали и комментировали не столько сами источники, сколько глоссы к ним своих предшественников (ср. слова Sarti XV в.: scribunt nostri doctores moderni lecturas novas, in quibus non glossant glossas, sed glossarum glossas), - но практическое значение их было очень велико: в той форме, какую они придали римскому праву, оно окончательно привилось к жизни.

2) В частности, в Италии, как было замечено, римское право начинает приобретать характер главного источника права еще с конца XII в.

Во Франции римское право с XIII в. окончательно завоевало южную часть страны, получившей поэтому название pays du droit йcrit. На севере, напротив, удержалось обычное право, - это pays du droit coutumier. Мало-помалу, однако, римское право и там стало приобретать субсидиарное значение, т.е. стало применяться в тех случаях, в которых оказывались пробелы в местных статутах и обычаях. Главным проводником римского права во Франции служило наряду с духовенством сословие легистов, воспитывавшихся на нем в юридических школах Монпелье, Тулузы, Орлеана и т.д.; задача их облегчалась поддержкой, которую они встречали со стороны объединительной политики королевской власти. Какие глубокие корни успело пустить римское право в этой стране, явствует, между прочим, из того, что именно во Франции в эпоху Возрождения возникла новая, так назыв. французская историческая школа (XVI в.), произведшая целый переворот в науке римского права, вернувшаяся к изучению первоисточников его и давшая целый ряд замечательных работ, сохранивших первостепенное значение до нашего времени. К сожалению, она недолго продержалась.

Что касается, наконец, Германии, то здесь процесс рецепции совершался медленнее; только с половины XV в., после падения национального суда шеффенов, хранителей национальных обычаев, римское право окончательно утвердилось в этой стране, став "общим" ее правом (gemeines Recht) благодаря совокупным усилиям императоров, духовенства, университетов и выпускаемым ими образованным и полуобразованным деятелям. Да и то пришлось сделать немалые уступки национально-правовым воззрениям. Задача эта выпала на долю школы так назыв. юристов-практиков, усилиями которых создан был так назыв. usus modernus pandectarum, учение, представляющее собою своеобразную смесь римских и германских начал. Зато римское право продержалось в значительной части Германии до самого последнего времени под именем современного римского, или пандектного, права. А это, в свою очередь, имело то последствие, что германская наука приобрела руководящее значение в деле разработки римского права. Поэтому нам и приходится считаться с той постановкой его, которую оно получило в Германии.

Указав, таким образом, в общих чертах ход развития современного римского права, мы обратимся теперь к изучению источников его.

_ 4. Источники современного римского права

Римское право после рецепции его в Германии получило там название общего права (gemeines Recht). Общим оно стало называться потому, что оно долгое время господствовало на всем протяжении империи. Впрочем, это господство никогда не было исключительным: каждая территория, сверх того, управлялась своими местными национальными правами или статутными. Этим местным национальным правам в случае коллизии отдавалось предпочтение пред общим правом римского происхождения. Другими словами, римское право имело только субсидиарное значение, оно применялось к каждой территории постольку, поскольку в бедном по содержанию местном праве оказывались пробелы. Местные кодификации гражданского права (как то: Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение, Саксонское гражданское уложение) лишали римское право и этого значения: оно сохранилось только в тех областях, на которые не было распространено их действие. С введением нового Общегерманского Гражданского уложения 1896 г., вступившего в силу 1 января 1900 г., римское право окончательно утратило значение действующего "общего" права Германии, сохранив лишь одно историческое значение.

Источниками современного римского, или пандектного, права являются, прежде всего, Corpus juris civilis, затем каноническое право и, наконец, германское законодательство и обычное право.

I. Corpus juris civilis *(57)

1) Corpus juris civilis состоит из Институций, Дигест, или Пандект, Кодекса и Новелл *(58).

а) Институции - Institutoines состоят из 4 книг, подразделенных на титулы. Они содержат краткий систематический обзор Юстиниановского права и были предназначены для ознакомления начинающих юристов - cupida legum juventus - с элементами права. Источниками при составлении их служили, главным образом, Institutiones и Res cotidianae Гая, подвергшиеся местами значительной переработке. Система их в общем та же, что и в Институциях Гая. В 1-й книге излагается учение о лицах, во 2-й - вещное право и наследование по завещанию, в 3-й - наследование по закону и большая часть обязательственного права, в 4-й - конец обязательственного права и процесс. Способ цитирования Институций:

_ 1. J. de rer. div. 2, 1 - _ 1 первого титула 2-й книги Институций, озаглавленного de rerum divisione.

b) Digesta seu Pandectae - представляют собою обширный сборник извлечений из сочинений 39 римских юристов; все они, за исключением трех, относятся к императорскому периоду. Больше всего выписок сделано из сочинений двух знаменитых юристов III в. Павла и Ульпиана, особенно из обширных комментариев их по цивильному праву (ad Sabinum) и по преторскому эдикту (ad Edictum). Дигесты делятся на 50 книг, подразделенных (за исключением 30, 31 и 32 книги, носящих общее заглавие de legatis et fideicommissis, I, II и III) на титулы. Каждый титул обнимает ряд фрагментов с указанием имени юриста и сочинения его, из которого взят фрагмент. Некоторые титулы очень коротки. Так, напр., 3-й титул 6-й книги, озаглавленный si ager vectigalis, id est emphyteuticarius, petatur - состоит только из трех фрагментов, которые следуют друг за другом в таком порядке: 1) Paulus libro XXI ad Edictum (следует текст); 2) Ulpianus libro XVII ad Sabinum (следует текст) и 3) опять Paulus libro XXI ad Edictum (следует текст). Другие титулы, напротив, включают очень большое число фрагментов, напр., в 1-м титуле 45 книги de verborum obligationibus 141 фрагмент. Кроме указанного деления на 50 книг Дигесты делятся еще на 7 частей, из которых каждая обнимает по несколько книг. Первые пять частей носят особые названия: 1)?а?сюфб - книги 1-4; 2) de judiciis - книги 5-11; 3) de rebus creditis - книги 12-19; 4) umbilicus - книги 20-27; 5) de testamentis - книги 28-36; 6) шестая часть обнимает книги 37-43; 7) седьмая часть - книги 44-50. Система Дигест в общем соответствует системе преторского эдикта или, точнее, обширных комментариев к нему классических юристов. Изречения юристов там, где это казалось нужным, подвергались изменениям и переделкам (так назыв. emblemata Triboniani). Цель при этом преследовалась двоякая: с одной стороны, исключение всего того, что могло иметь только историческое значение, с другой стороны - устранение противоречий. Но ни та, ни другая цель не была вполне достигнута, что неудивительно в виду механического характера работ комиссии и спешности, с которой велось все дело. (Комиссия под председательством Трибониана работала всего три года над составлением Дигест, с 530 по 533 г.) Способ цитирования Дигест:

Fr. 1 _ 2 ad sc. Vellejan. 16. 1 - _ 2-й первого фрагмента первого титула 16-й книги Дигест, озаглавленного ad Senatusconsultum Vellejanum.

Вместо fr.-fragmentum пишут также l. - lex.

c) Codex Justinianus - представляет собою собрание императорских конституций, поскольку они сохранили еще значение для юстиниановского времени. Кодекс состоит из 12 книг, подразделенных на титулы: каждый титул обнимает большее или меньшее число конституций, расположенных в хронологическом порядке. Что касается системы Кодекса, то книга 1 трактует, главным образом, о церковном праве и об источниках права, книги 2-8 посвящены гражданскому праву, книга 9 - уголовному праву, книги 10-12 - административному праву. Отдельные конституции там, где это казалось нужным, подвергались изменениям и сокращениям. Кодекс вышел в двух изданиях. С составления его началась кодификационная деятельность Юстиниана: первое издание Кодекса было распубликовано еще в 529 году. Затем только было приступлено к составлению Дигест, оконченному в 533 году. Вслед за сим были изданы Институции, распубликованные в том же 533 году. После этого Юстиниан распорядился переизданием кодекса. Второе издание, codex repetitae praelectionis, вышло в 534 году. Вместе с тем первое издание утратило силу закона. Оно до нас и не дошло. Способ цитирования Кодекса: c. 12 pr. _ 1 с. de usufr. 3, 33 - principium *(59) (т.е. начало) и _ 1-й 12-й конституции 33-го титула 3-й книги Кодекса, озаглавленного de usufructus. Вместо c-constitutio пишут также l. - lex.

d) Изданием Институций, Дигест и Кодекса закончилась кодификационная деятельность Юстиниана. После этого вышел еще целый ряд законов, так назыв. Novellae, которые предполагалось также издать особым сборником. Однако эта мысль Юстиниана не была приведена в исполнение. Те сборники Новелл, которые дошли до нас, принадлежат частным лицам. Важнейшие: 1) Epitome Juliani, содержащая 124 конституции от 535-555 гг. Только конституции, вышедшие на латинском языке, приведены целиком, греческие же лишь в сокращенном латинском переводе; 2) Anthenticum, сборник из 134 Новелл от 535-556 гг. также на латинском язык; 3) самое полное собрание Новелл составлено уже после смерти Юстиниана, вероятно, при Тиверии, и содержит 168 Новелл. Оно издано на греческом языке. Новеллы разделены (с XVI в.) на главы; первой главе каждой Новеллы предшествует praefatio. Способ цитирования Новелл: Nov. 89 cap. 12 _ 4-й - _ 4-й 13-й главы Новеллы 89-й.

2) Что касается объема рецепции юстиниановского законодательства, то надо заметить следующее:

а) Не были реципированы все те постановления, которые регулируют чисто римские институты, чуждые духу Средних веков и Нового времени, как-то рабство, колонат, конкубинат, стипуляция, tutoris auctoritas, peculium profecticium и т.д.

b) Сверх того, не были реципированы те постановления, которые не были снабжены глоссами со стороны глоссаторов. Это положение выражается поговоркой: quidquid non agnoscit glossa, nec agnoscit curia. В этом отношении надо заметить, что Институции сплошь глоссированы, в Дигестах не глоссированы только несколько фрагментов из 48-й книги, в Кодексе не глоссированы около 200 большей частью греческих конституций, из Новелл не глоссированы - 72 *(60).

c) Наконец, надо заметить, что глоссаторы включили в юстиниановские сборники 13 конституций германских императоров Фридриха I и Фридриха II, так назыв. Authenticae Fridericiаnae.

В указанных пределах юстиниановское законодательство по господствующему мнению реципировано in complexa, т.е. в целом, так что всякий, кто ссылается в этих пределах на Corpus juris, имеет, как выражаются, fundatam intentionem in jure, пока не будет доказано, что то или другое постановление отменено позднейшими узаконениями или обычным правом. Впрочем, некоторые ученые, как, напр., Дернбург, восстают против этого, утверждая, что объем рецепции определяется обычаем, так что то, что осталось чуждым практике, не может считаться реципированным. Практическое значение этого спора состоит в том, что, если возникает спор, реципировано данное постановление или нет, то согласно первому мнению положение in dubio считается реципированным, а согласно второму факт рецепции должен быть проверен. Впрочем, такое сомнение может возникнуть только относительно редко *(61).