При производстве следственных действий

Г л а в а П

ПроблемЫ совершенствования

Порядка и способов собирания

Вещественных доказательств

Собирание вещественных доказательств

при производстве следственных действий

Событие преступления обычно вызывает изменения в материальной обстановке места происшествия, что может выразиться:

1) в совокупности материальных изменений, вызванных преступлением или происшествием, которая характерна для каждого его вида;

2) в изменении обстановки, проявившейся в исчезновении предметов, нарушений их положения или появлении новых;

3) в изменении предметов, выразившейся в их разрушении, деформации или появлении на них отображений других предметов;

4) в появлении части(ей) каких-либо предметов или остатков веществ, обычно в небольших количествах;

5) в появлении запахов, оставшихся от людей, животных и различных веществ[1].

В дальнейшем эти факты воспринимаются и процессуально закрепляются лицами, осуществляющими расследование.

Способы собирания (введения) вещественных доказательств в уголовный процесс изложены нами ранее.

Одним из основных способов собирания доказательств является производство следственных действий. Следственные действия, как правило, проводятся только по возбужденному уголовному делу и до истечения установленных законом сроков производства по делу.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство, бесспорно, признавало и признает производство до возбуждения уголовного дела только одного следственного действия – осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).

Но в отличие от старого, в новом уголовно-процессуальном законодательстве стадия возбуждения уголовного дела разбита на два этапа. На первом следователь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела вправе произвести не только осмотр места происшествия, но и освидетельствование и назначить судебную экспертизу, которая должна быть произведена в срок не более пяти суток. После этого следователь незамедлительно направляет прокурору постановление о возбуждении уголовного дела, материалы проверки и протоколы вышеперечисленных процессуальных действия. На втором этапе, прокурор принимает одно из трех решений: дает согласие на возбуждение уголовного дела либо выносит об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки (ч. 4 ст. 146 УПК РФ).

Проведенное нами интервьюирование следователей показало, что они расценили такой порядок возбуждения уголовного дела как излишнее ущемление их процессуальной самостоятельности, существенно ограничивающее их возможности по закреплению следов преступления.

Среди прокуроров же данная новелла вызвала неоднозначную реакцию. Вот как на это отреагировал первый заместитель прокурора г. Москвы Ю. Синельников: «По правде говоря, не могу понять, для чего прокурору это полномочие. Ведь он вправе и без того отменить незаконное постановление о возбуждении дела, прекратить дело. Жаль следователя, который вместо производства неотложных следственных действий будет просиживать часы в кабинете прокуратуры, чтобы получить согласие. Прибавится работы и прокурорам – ведь за год правоохранительными органами Москвы возбуждается свыше 100 тыс. дел»[2].

А вот мнение прокурора г. Казани Ф. Багаутдинова: «В связи с введением процедуры согласования с прокурором постановления о возбуждении уголовного дела возникает вопрос: не является ли это нововведение серьезным умалением принципа процессуальной самостоятельности следователя? Думается, что для такого вывода нет оснований. Следователь не лишен права возбуждать уголовные дела, изменен лишь порядок возбуждения. Новым УПК введено только требование о получении согласия на возбуждение уголовного дела. С учетом того, что УПК разрешил проведение следственных действий до возбуждения уголовного дела и до получения согласия прокурора, можно сделать вывод, о том, что фактически речь идет о получении согласия на продолжение уже начатого расследования»[3]. Далее, он предлагает, когда преступление совершено в отдаленной местности, куда следователь выехал для производства расследования и не может оттуда отлучиться, получать предварительное согласие прокурора в устной форме – например, по телефону[4].

Данное предложение частично нашло отражение в приказе Генерального прокурора. Все-таки следователь должен предоставлять прокурору указанные в ст. 146 УПК РФ материалы, а вот согласие прокурора на возбуждение уголовного дела, при невозможности оперативного возвращения материалов, следователю или дознавателю может быть передано по телефону, телеграфу, телетайпу, средствами факсимильной связи или электронной почты[5].

Анализ применения вышеуказанной нормы УПК за три первые месяца показал, что основными причинами, влияющими на отсутствие возможности незамедлительно получить согласие прокурора на возбуждение уголовного дела являются: отсутствие прокурора на рабочем месте в рабочее время; отсутствие прокурора на рабочем или ином месте в нерабочее и ночное время, в выходные и праздничные дни; значительные расстояния, которые следует преодолевать следователям до мест нахождения прокуратуры, чтобы получить согласие на возбуждение уголовного дела; допускаемая прокурорами волокита при даче согласия на возбуждение уголовного дела; отсутствие достаточного числа прокуроров, уполномоченных давать согласие на возбуждение уголовного дела[6].

А отсутствие согласия прокурора, не дает возможности приступить к расследованию, что приводит ко многим негативным последствиям: грубо нарушаются права потерпевших; нарушается принцип неотвратимости наказания; утрачивается оперативность в собирании и исследовании доказательств; учащаются случаи отказа свидетелей, потерпевших и понятых являться в органы внутренних дел для дачи показаний под предлогом того, что у них уже отбирались подробные объяснения; отсутствует возможность задержания лица по подозрению в совершении преступления, что дает ему возможность продолжить преступную деятельность. Все это в совокупности вызывает недовольство населения и дестабилизирует криминальную обстановку[7].

В ряде регионов при выезде на место происшествия значительно удаленное от райцентров, и при необходимости выполнения следственных действий на месте следователям рекомендовано связываться с руководителями следственных подразделений и передавать им основные данные по телефонной связи. На основании этих данных начальники следственных подразделений выносят постановления о возбуждении уголовного дела и непосредственно незамедлительно получают согласие прокуроров на возбуждение уголовного дела[8].

В публикации не уточнено, от чьего имени они выносят постановление. Но отметка о том, что по ходатайству стороны защиты не исключена вероятность признания судом доказательств недопустимыми, говорит о вынесении постановлении от имени следователя. В этом случае напрямую нарушаются положения ч. 3 ст. 38 УПК РФ.

Потребности практики настоятельно требуют возвращения прежнего порядка возбуждения уголовного дела.

Следственное действие должно быть предусмотрено действующим законодательством, проведено в надлежащее время и надлежащим лицом, с соблюдением соответствующих процедур и порядка фиксации его хода и результатов.

Отсюда признаются произведенными в ненадлежащее время:

следственные действия, произведенные до возбуждения уголовного дела. Исключения из данного правила изложены выше;

следственные действия, произведенные дознавателем, по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, в срок, превышающий десять суток с момента возбуждения уголовного дела;

следственные действия, произведенные с превышением установленных сроков производства по делу. В соответствии со ст. 223 УПК РФ, дознание производится в течение 15 суток со дня возбуждения уголовного дела. Этот срок может быть продлен прокурором, но не более чем на 10 суток. Предварительное же следствие должно быть закончено не позднее, чем в двухмесячный срок с момента возбуждения уголовного дела. Этот срок может быть продлен в порядке и на условиях, установленных ст. 162 УПК РФ;

не допускается производство следственных действий по приостановленному уголовному делу. Так, по делу Комлева и других суд возвратил дело на дополнительное расследование, признав проведение следственных действий по делу, по которому срок предварительного следствия истек и не был продлен в установленном порядке, существенным нарушением уголовно-процессуального закона. При этом суд отметил, что наличие в деле доказательств, добытых с нарушением требований УПК после окончания срока предварительного следствия, лишает суд возможности постановить законный приговор[9].

Надлежащим лицом является орган дознания или следователь, возбудивший, принявший дело к своему производству или вошедший в состав следственной группы, с соблюдением правил о подследственности, а также орган дознания и следователь, производящие следственные действия по письменному поручению прокурора или следователя, в производстве которого находится уголовное дело. По действующему уголовно-процессуаль-ному законодательству начальник следственного отдела имеет право производить следственные действия только после принятия дела к своему производству или включения в состав следственной группы (ч. 2 ст. 39 УПК РФ). Правом производства отдельных следственных действий без принятия уголовного дела к своему производству обладают только прокурор и его заместитель (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ).

В судебной практике положительно разрешились вопросы о самостоятельном проведении расследования стажерами, а также о праве производить следственные действия прокурорами-криминалистами, которые соответственно пользуются полномочиями следователей и прокуроров[10].

Отсюда ненадлежащим лицом являются:

орган дознания, возбудивший уголовное делу по преступлению, по которому производство предварительного следствия обязательно, и осуществивший следственные действия в срок превышающий 10 суток (ч. 3 ст. 157 УПК РФ) либо производящий следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия по уголовному делу, находящему в производстве следователя, без его письменного поручения (ч. 4 ст. 157 УПК РФ);

следователь, производящий следственные действия по уголовному делу, не принятому к производству или принятому с нарушением правил о подследственности, а также не имеющий письменного разрешения прокурора, руководителя следственной группы или следователя, в производстве которых находится уголовное дело, или не включенный в группу следователей. Решение о создании следственной группы, по действующему уголовно-процессуальному законодательству, имеет право принимать только прокурор, самостоятельно или по представлению начальника следственного отдела (ч. 2 ст. 163 УПК РФ). Проведение следственных действий членами группы, созданной иными лицами, например, начальником органа внутренних дел, влечет недопустимость полученных ими доказательств[11]. Предложение считать резолюцию «согласен» начальника криминальной милиции (милиции общественной безопасности) на постановлении прокурора (его заместителя), начальника следственного подразделения, его заместителя, следователя о создании следственно-оперативной группы в качестве правовой предпосылки для участия сотрудников органов дознания в составе группы, включающей в себя следователей и оперативных работников[12], по действующему уголовно-процессуальному законодательству является неприемлемым;

следователь, находящийся в отпуске или на излечении, когда он имеет лист временной нетрудоспособности, так как в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей[13];

прокурор и его заместитель, производящие предварительное следствие в полном объеме, и не принявшие дело к своему производству (ч. 2 и 3 ст. 37 УПК РФ);

все указанные лица, подлежащие отводу в порядке и на условиях, указанных в ст. 61, 62, 66 и 67 УПК РФ;

все указанные лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации. Так, по делу Латыпова было признано правильным решение областного суда о направлении дела на доследование на том основании, что расследование по делу проводилось следователем, являющимся гражданином Грузии, а не России. Тогда как, в соответствии со ст. 40 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» (1995 г.) прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации[14]. Аналогичные положения имеются и в нормативных актах, регламентирующих прохождение службы в других правоохранительных органах, например, в ст. 17 Закона «О милиции».

Вещественные доказательства изымаются при производстве таких следственных действий как осмотр (ст. 176-178 УПК РФ), освидетельствование (ст. 179 УПК РФ), выемка и обыск (ст. 182-184 УПК РФ), наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ), контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).

В уголовно-процессуальном законодательстве РСФСР, до введения суда присяжных, в практике органов дознания и предварительного следствия использовалось такое следственное действие как проверка и уточнение показаний на месте. Данное следственное действие УПК РСФСР не было предусмотрено, но применялось по аналогии как имеющееся в УПК других союзных республик. При его проведении рекомендовалось обнаруживать и изымать вещественные доказательства[15]. Затем суды присяжных стали исключать протоколы проверки и уточнения показаний на месте из источников доказательств, поскольку перечень следственных действий, предусмотренный уголовно-процессуальным законом, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, что в последующем было закреплено постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации[16].

Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации вновь было введено такое следственное действие (ст. 194 УПК РФ). И в литературе сразу же было высказано, что в данном следственном действии сочетаются осмотр места происшествия, допрос и эксперимент, поэтому в процессе данного следственного действия можно исследовать указанные лицом, чьи показания проверяются, места[17].

Но анализ статьи 194 УПК РФ и приложения 56 к нему, позволяют сделать вывод, что этого делать нельзя. В ходе проверки показаний на месте лицо указывает на предметы, документы, следы, демонстрирует определенные действия. При этом постороннее вмешательство в ход проверки недопустимо. Исследование указанных мест как раз и будет таким вмешательством. А заключительная часть протокола проверки показаний гласит, что к нему прилагаются фототаблицы, схемы и тому подобные объекты (дополнительные технические средства фиксации информации).

Таким образом, вещественные доказательства в ходе проверки показаний на месте не изымаются. Но однозначно при проверке показаний на месте применяется такой тактический прием, как выделение указанных лицом предметов, документов и следов для последующего следственного осмотра, в ходе которого они и будут изъяты.

Поэтому неверен, с нашей точки зрения, указанный в одной из публикаций пример. При допросе в отсутствие адвоката обвиняемый признал свою вину и указал место, где спрятаны похищенные вещи. При проверке показаний на месте вещи были обнаружены, изъяты и приобщены в качестве вещественных доказательств. В судебном заседании обвиняемый существенно изменил свои показания, данные в отсутствие адвоката, и следовательно, показания его, данные на предварительном следствии не могут быть оглашены. Соответственно исключаются и данные им показания, и протокол проверки, и изъятые вещи[18]. Да, показания должны быть исключены, вытекающий из них протокол проверки показания тоже. Но вещи должны изыматься при следственном осмотре, и исключать их, как и протокол осмотра нет оснований.

По мнению Р.С. Белкина и А.Р. Белкина вещественные доказательства могут быть получены при проведении следственного эксперимента. В подтверждение этого тезиса они приводят следующий пример. У жильцов комнаты общежития была совершена кража вещей. В краже подозревалась С., у которой при задержании изъяли связку ключей. Следователь предположил, что кража могла быть совершена с применением этих ключей. Для проверки данного предположения был проведен следственный эксперимент. Оказалось, что один из ключей открывает комнату, из которой была совершена кража. Это позволило ответить на вопрос, как С. удалось проникнуть на место преступления. По мнению авторов, приведенный пример особенно нагляден, потому что в нем путем следственного эксперимента было установлено доказательственное значение ключа, т.е. фактически получено новое вещественное доказательство (выделено авторами)[19]. Но как следует из приведенного примера, ключ, открывающий комнату, был изъят ранее, скорее всего при проведении личного обыска. Происхождение его к моменту проведения следственного эксперимента было известно, но только после него ключ стал претендовать на статус косвенного вещественного доказательства.

Отсюда следует: поскольку криминалистическая сущность следственного эксперимента состоит в проведении опытных действий[20], вещественные доказательства при его проведении все-таки не обнаруживаются. Данное следственное действие просто способствует переводу ранее обнаруженных предметов в статус вещественных доказательств.

Соответствующая процедура означает, что для проведения следственного действия должны быть достаточные основания, в его производстве участвуют все предусмотренные законом лица, и при этом соблюдается порядок проведения следственного действия, определенный законом.

Выделяют фактические и процессуальные основания проведения следственных действий. Фактические основания – это достаточные данные, позволяющие предположить, что в определенном месте или у определенного лица находятся предметы, документы, следы или иные объекты, имеющие значение для дела. К ним также относятся сведения, содержащиеся в переговорах подозреваемого, обвиняемого и других лиц. Более подробно мы их рассмотрим ниже, применительно к каждому отдельному следственному действию. К процессуальным основаниям относится наличие судебного решения, согласия или санкции прокурора, постановления следователя (дознавателя).

Процессуальным основанием для производства некоторых следственных действий является решение суда. Только суд правомочен принимать решения:

1) о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 177 УПК РФ);

2) о производстве обыска и выемки в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29, ч. 3 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ);

3) о производстве личного обыска, за исключением некоторых случаев (п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 93 ч. 2 ст. 184 УПК РФ):

4) о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 4 ст. 183 УПК РФ);

5) о наложении ареста на корреспонденцию и о выемке ее в учреждениях связи (п. 8 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 185 УПК РФ);

6) о контроле и записи телефонных и иных переговоров (п. 11 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 186 УПК РФ), за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ;

7) о проведении эксгумации трупа, при отсутствии согласия близких родственников или родственников покойного (ч. 3 ст.178 УПК РФ).

В вышеуказанных случаях следователь выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия. На возбуждение перед судом ходатайства о проведении вышеуказанных следственных действий необходимо согласие прокурора (п. 5 ч. 2 ст. 37, ч. 1 ст. 165 УПК РФ). Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства. Следователь и прокурор вправе участвовать в судебном заседании при рассмотрении вышеуказанного ходатайства.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится с санкции прокурора (ч. 3 ст. 183 УПК РФ).

Ряд следственных действий, производится на основании постановления следователя:

1) эксгумация трупа, при согласии близких родственников или родственников покойного (ч. 3 ст. 178 УПК РФ);

2) освидетельствование (ч. 2 ст. 179 УПК РФ);

3) обыск и выемка, за исключением случаев, когда необходимы решение суда или санкция прокурора (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дел (ч. 2 ст. 184 УПК РФ);

4) контроль и запись телефонных и иных переговоров, по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении них (ч. 2, 4 ст. 186 УПК РФ);

5) осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск, в исключительных случаях, не терпящих отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, не превышающий 24 часов с момента его поступления, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Понятие исключительных случаев в законе не сформулировано, но оно имеется в процессуальной и криминалистической литературе применительно к обыскам, и может быть распространено и на производство осмотров и выемок в жилище и другие случаи:

1) когда фактические основания возникли внезапно при производстве других следственных действий (осмотра, выемки);

2) когда неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления;

3) когда неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности;

4) когда поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для дела объекты, принимает меры к их уничтожению;

5) когда малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя или суда[21];

6) промедление с обыском позволит разыскиваемому лицу скрыться;

7) следователь находится на значительном расстоянии от места, где располагается прокуратура и суд, что затрудняет своевременное получение решения[22].

Представляется, что вышеуказанный перечень исключительных обстоятельств является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Поскольку Генеральным прокурором России отмечено, что необходимо принимать меры к тому, чтобы следственные действия, производство которых в исключительных случаях возможно без судебного решения, проводились в строгом соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для чего обеспечивать незамедлительную проверку каждого случая проведения обыска или выемки в жилище без судебного решения, правовую оценку фактов незаконных обысков[23].

Участники следственных действий делятся на обязательных и факультативных. К обязательным участникам следственных действий закон относит, в некоторых случаях, понятых, специалистов и других лиц.

В соответствии со ст. 170 УПК РФ с участием не менее чем двух понятых производятся: следственные осмотры (ст. 177 УПК РФ), осмотр трупа, его эксгумация (ст. 178 УПК РФ), обыск (ст. 182 УПК РФ), выемка (ст. 183 УПК РФ), осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185 УПК РФ), осмотр и прослушивание фонограмм (ч. 7 ст. 186 УПК РФ). В остальных случаях следственные действия производятся без участия понятых, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение.

В отличие от УПК РСФСР в уголовно-процессуальном законодательстве России не предусмотрено участие понятых при освидетельствовании и личном обыске.

В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, вышеуказанные следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись.

Было уже отмечено, что критерии труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также опасности для жизни и здоровья людей, нуждаются в уточнении, которое может быть разработано лишь с учетом практики применения данной нормы[24].

В соответствии со ст. 60 УПК РФ понятой – это не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. В ч. 5 ст. 185 УПК РФ отмечен специальный случай участия понятых при осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции – понятые привлекаются из числа работников данного учреждения связи.

Понятыми не могут быть: несовершеннолетние; участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Последняя новелла вызывает недоумение. Судебная практика признавала незаконными следственные действия, проведенные с участием понятых – работников данного органа. Так, по делу Романова, рассмотренному в Ростовском областном суде, при производстве осмотра служебного кабинета в качестве понятых участвовали стажеры уголовного розыска УВД г. Новочеркасска, органа дознания, проводившего данный обыск. У суда возникли сомнения в объективности понятых, и протокол осмотра был исключен из источников доказательств[25]. Но почему, нельзя привлекать в качестве понятого работника правоохранительных органов, находящегося в данной местности на отдыхе? Не понятно.

В ряде случаев специалист является обязательным участником следственных действий. Осмотр трупа на месте его обнаружения, эксгумация трупа производятся с участием специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия – иного врача (ч. 1, 4 ст. 178 УПК РФ). Освидетельствование лица, противоположного следователю пола, производится врачом (ч. 4. ст. 179 УПК РФ). Если одно из лиц, участвующих при производстве следственных действий, не владеет языком судопроизводства, то обязательно участие переводчика (ч. 2 ст. 18 и ст. 169 УПК РФ).

Подозреваемый и обвиняемый имеет право на помощь защитника с момента: возбуждения уголовного дела; фактического задержания; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (ст. 49 УПК РФ).

Защитник вправе присутствовать при производстве следственного действия, если оно производится по ходатайству защитника или обвиняемого (подозреваемого) или с их участием. Неуведомление защитника о следственном действии, о проведении которого он ходатайствовал, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим, в настоящее время, недопустимость полученных при этом доказательств, в том числе и вещественных[26].

На предварительном следствии в качестве защитников допускаются адвокаты по предъявлении удостоверения и ордера. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В соответствии со ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ; подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Из смысла уголовно-процессуального законодательства вытекает, что при осмотре жилища необходимо участие любого проживающего там совершеннолетнего лица (иначе у кого можно получить согласие или отказ на проведение осмотра).

Осмотр помещения организации производится, как правило, с участием представителя администрации соответствующей организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ).

Осмотры, обыски и выемки в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами и лицами, обладающими дипломатической неприкосновенностью, производятся лишь по просьбе указанных лиц либо с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации.

В этих случаях обязательно присутствие дипломатического представителя, представителя Министерства иностранных дел РФ и прокурора[27].

При обыске и выемке участвует лицо, в помещении которого они производится, либо совершеннолетние члены его семьи (ч. 11 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ). При чем, иерархия присутствия лиц, указанных в законе, должна быть соблюдена неукоснительно. И только невозможность участия ранее указанного лица присутствовать при обыске влечет участие другого. Так, по делу Каменева одним из оснований исключения протокола обыска послужило то, что органы предварительного следствия не обеспечили его присутствия при производстве обыска, хотя имели для этого реальную возможность[28].

По действовавшему ранее законодательству, в случае невозможности участия лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи приглашались представители жилищно-эксплуатационной организации, органа муниципального образования. Как сейчас следователю поступать в этом случае, неизвестно. Действующее законодательство ответа на этот вопрос не дает.

К участию в производстве следственных действий могут привлекаться свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые. Когда к участию в производстве следственного действия привлекаются подозреваемый или обвиняемый, то при его производстве должны быть обеспечены все предусмотренные законом процессуальные права и гарантии для вышеуказанных лиц: разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ – никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников; право заявить отвод специалисту, переводчику и педагогу, если они участвуют при производстве осмотра; право на участие защитника.

При производстве следственных действий должны соблюдаться следующие общие правила: 1) выполнение следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства; 2) при их производстве недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц; 3) следователь обязан удостовериться в личности участников, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия; 4) если в производстве следственного действия участвуют потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то они также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации; 5) следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается отметка в протоколе (ст. 164 УПК РФ).

Особо следует оговорить соотношение процессуальных предписаний и тактических приемов при производстве следственных действий.

Тактический прием определяют как наиболее рациональный, эффективный способ действия или наиболее целесообразную линию поведения лица при работе с доказательствами[29] (в данном случае в рамках следственного действия).

Некоторые авторы выделяют тактические приемы: предписанные законом, рекомендованные законом и сложившиеся в результате обобщения следственной и судебной практики[30].

Другие утверждают, что тактические приемы не могут быть предписаны законом. Даже если в некоторых случаях прежние тактические приемы, являвшиеся рекомендациями, превратились волей законодателя в норму закона, то перестали быть тактическими приемами, поскольку тактический прием дает при его применении свободу выбора[31].

С нашей точки зрения, правы авторы, утверждающие, что тактический прием может быть предписан законом. Например, в законе указан такой тактический прием допроса как свободный рассказ[32]. Но у следователя остается свобода выбора, какой вид свободного рассказа применять: хронологический, по лицам, по эпизодам, по отдельным периодам или местам происшествий. Таким образом, даже предписание закона оставляет следователю свободу выбора по виду тактического приема, времени и условиям его применения.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство выделяет следующие виды следственного осмотра, исходя из объектов осмотра: осмотр места происшествия; осмотр жилища; осмотр иного помещения; осмотр предметов; осмотр документов (ч. 1 ст. 176 УПК РФ); осмотр трупа на месте его обнаружения (ч. 1 ст. 178 УПК РФ); эксгумацию – извлечение трупа из места захоронения (ч. 3 ст. 178 УПК РФ). К особому виду следственного осмотра относят освидетельствование – осмотр тела живого лица (ст. 179 УПК РФ).

Фактические основания следственного осмотра изложены в ч. 1 ст. 176 УПК РФ: осмотр производят в целях обнаружения следов преступления и выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Отсюда следует, что осмотр производится только при наличии данных, свидетельствующих о признаках преступления.

Среди предписаний закона, относящихся к следственному осмотру, выделяют следующие:

1) в случаях не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 176 УПК РФ);

2) осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения (ч. 5 ст. 177 УПК РФ). В исключительных случаях, осмотр жилища может быть произведен на основании постановления следователя с последующим уведомлением судьи и прокурора (ч. 5 ст. 165 УПК РФ);

3) следственный осмотр производится с участием понятых, за исключением случаев, указанных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ;

4) осмотр в жилище производится с участием одного из проживающих в нем совершеннолетних лиц, а осмотр помещения организации – в присутствии представителя администрации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре, об этом делается соответствующая запись в протоколе (ч. 5, 6 ст. 177 УПК РФ);

5) осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, когда для такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда предметы изымаются, упаковываются, опечатываются и заверяются подписями следователя и понятых на месте осмотра (ч. 2, 3 ст. 177 УПК РФ);

6)изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу (ч. 3 ст. 177 УПК РФ);

7)в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов (ч. 3 ст. 177 УПК РФ);

8)все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра (ч. 4 ст. 177 УПК РФ);

9)неопознанные трупы подлежат обязательному фотографированию и дактилоскопированию. Кремирование неопознанных трупов не допускается (ч. 2 ст. 178 УПК РФ);

10) при производстве осмотра составляется протокол с соблюдением требований ст. 166, 167 и 180 УПК РФ.

На основе процессуальных правил разрабатываются криминалистические, которые иногда называют принципами проведения следственного осмотра. Ими являются:

1) своевременность (неотложность);

2) объективность, полнота, всесторонность (методичность, последовательность его проведения);

3) целеустремленность;

4) использование технико-криминалистических средств и методов, а также помощи специалистов;

5) соблюдение криминалистических правил обращения с исследуемыми объектами[33].

Как правило, следователь должен выехать на место проведения следственного осмотра без промедления, сократив время на подготовку к нему до минимума.

Проведение осмотра зависит во многом от характера происшествия, его обстановки и особенностей. Его успех также зависит от сохранности обстановки: чем больше к моменту прибытия следователя сохраняется следов, чем меньше будет проведено нарушений в обстановке, тем больше возможности откроется для уяснения обстоятельств происшествия. Поэтому выезд должен состояться с минимальным разрывом во времени между обнаружением признаков преступления и условий. По некоторым делам обстановка места происшествия не может быть сохранена длительное время (несчастный случай на производстве, взрыв на шахте, катастрофа на железной дороге, автомобильное происшествие и др.). Так, например, в начале декабря текущего года 23¹⁰ в дежурную часть Хабаровского РОВД поступило сообщение о краже из магазина в селе Малышево, причем обнаружившие кражу лица видели на свежем снегу отчетливую дорожку следов. Следователь прибыл на место происшествия через 2 часа, но отчетливой дорожки следов уже не обнаружил, так как поднявшаяся метель уничтожила их. Возможность раскрытия преступления по «горячим следам» была упущена.

Объективность следственного осмотра означает, что следователь без всякой предвзятости и предубеждения должен выявить все имеющие значение для дела обстоятельства, все следы и предметы, могущие в последствии быть вещественными доказательствами. Следователь не имеет права односторонне выбирать отдельные факты и ограничиться их фиксацией. Даже в том случае, если лицо задержано на месте совершения преступления, и, признавая себя виновным, объясняет, что и по каким мотивам совершило, следователь не вправе ограничиться при осмотре выяснением и фиксацией фактов, лишь связанных с таким признанием, ибо возможны случаи самооговора или признания в совершении одного преступления с целью скрыть другое, может быть, более тяжкое.

Полнота и всесторонность означает, что при осмотре должны быть выявлены, зафиксированы и предварительно изучены признаки объектов, могущие иметь доказательственное, тактическое и оперативно-розыскное значение.

Полнота и всесторонность осмотра обеспечиваются:

правильной организацией осмотра, четким распределением функций между участниками, плановостью действий;

единым руководством осмотра со стороны следователя;

наличием профессиональных навыков и знаний у следователя и других участников осмотра;

использованием в необходимых случаях помощи специалистов.

Требование полноты осмотра обязательно предусматривает избирательность и целенаправленность действий следователя при осмотре.

Полнота, всесторонность и объективность осмотра предполагают его целеустремленное проведение, т.е. в активной направленности внимания на решение поставленных задач.

Активность осмотра указывает, во-первых, на то, что следователь является главной фигурой, которая в силу служебного положения действует, независимо от побуждений заинтересованных лиц. Во-вторых, следователь действует активно, проявляя творческую инициативу в обнаружении следов преступления и признаков объектов, имеющих значение для дела, не передоверяя своих обязанностей другим участникам осмотра и не становясь при этом пассивным протоколистом происходящего. В-третьих, активность предполагает целеустремленность поведения следователя, которая определяется поставленными им самим задачами на тот или иной этап следственного осмотра.

Методичность осмотра заключается в применении наиболее эффективных для конкретных объектов и в конкретной ситуации (обстановке) методов, приемов и средств криминалистики.

Последовательность осмотра означает, что действия следователя при осмотре должны проводиться в строго определенном порядке, установленном самим следователем, исходя из условий и целей осмотра.

В криминалистической литературе наиболее подробно разработаны тактические приемы осмотра места происшествия, как наиболее часто встречающегося вида следственного осмотра. Их иногда именуют способами[34] или методами[35] осмотра или примерной последовательностью осмотра места происшествия[36]. Но по существу это тактические приемы, под которыми следует понимать наиболее целесообразный способ перемещения по месту происшествия. Выделяют концентрический, эксцентрический, линейно-фронтальный и смешанный осмотры (по узлам и квадратам).

Концентрическим считается такой, когда осмотр места происшествия ведется по периферии к центру места происшествия по спирали. Центр места происшествия – понятие условное и, как правило, не соответствует его географическому положению. Под центром принято понимать самый важный объект, находящийся на данном месте. Это может быть труп, взломанный сейф и т.д.

Эксцентрическим считается такой, при котором осмотр ведется от центра места происшествия к его периферии. Его иначе называют способом «развертывающейся спирали».

Линейно-фронтальный заключается в последовательном осмотре площади от одной из границ, принятой за исходную, до противоположной.

По узлам исследуется место происшествия тогда, когда на месте происшествия имеется несколько участков пространства, на которых сконцентрированы или ярко выражены группы следов, раскрывающих характер события.

По квадратам, прямоугольникам с длинной сторон 40-70 метров или по участкам с естественными границами в виде тропы, межи, дороги, ручейка; проводится в тех случаях, когда границы места происшествия определить трудно. При этом в каждом квадрате и узле может применяться любой из вышеуказанных приемов.

При выделении мест для детального осмотра используются субъективный и объективный методы.

Субъективный метод характеризуется тем, что следователь ставит себя на место преступника и выделяет для детального осмотра те места, которые могли бы привлечь внимание преступника, то есть следователь как бы идет по пути движения преступника – субъекта преступления (отсюда и само название – субъективный).

Объективный метод осмотра места происшествия предусматривает выделение для детального осмотра мест реально нарушенных преступником или событием преступления.

Цели и задачи, стоящие перед следователем, могут быть достигнуты благодаря широкому применению научно-технических средств и приемов, в результате помощи специалистов при проведении данного следственного действия. Эти средства, помощь специалистов существенно расширяет пределы исследования и позволяет обнаруживать такие данные, которые в противном случае остались бы незамеченными.

Осмотр должен производиться тщательно и аккуратно, чтобы не уничтожить в результате неосторожных действий следы и не оставить на исследуемых объектах следы участников оперативно-следственной группы. Обнаруженные при осмотре следы необходимо изъять и приобщить к делу. Копии следов должны быть изготовлены только в тех случаях, когда объект, на котором находится след, не может быть изъят или когда характер материала следа исключает возможность его длительного хранения (например, следы обуви на снегу). Прежде чем провести копирование, след следует сфотографировать по правилам масштабной съемки. Предлагаемые предметы со следами, копии следов должны быть упакованы в твердую тару и опечатаны.

При обращении с некоторыми объектами следует соблюдать меры предосторожности, поскольку сами объекты могут представлять опасность (взрывные устройства или взрывчатые вещества, оружие, наркотические, психотропные, ядовитые и другие сильнодействующие средства) либо в результате неосторожных действий можно повредить или уничтожить сами объекты.

Существуют следующие общие правила безопасности при обращении со взрывоопасными объектами и материалами: запрещается любое механическое воздействие на объект, воздействие искр или открытого пламени, воздействие статического электричества, блуждающих электрических токов или электромагнитных полей; во всех случаях порядок действий со взрывоопасными объектами, порядок их криминалистического осмотра и другие действия определяются только после консультации со специалистами, которые комплексно могут оценить все технические факторы и предложить наиболее безопасный вариант действий в конкретной обстановке[37].

Меры безопасности при обращении с оружием:

1) нельзя поднимать оружие с помощью стержня или палочки, вставленных в ствол или спусковую скобу;

2) осматривать оружие рекомендуется в резиновых перчатках, брать его осторожно, чтобы оно случайно не выстрелило;

3) нельзя брать оружие за дульный срез ствола, так как можно уничтожить различные наложения. Поднимают оружие дульным срезом вверх, чтобы сохранить имеющиеся в канале ствола частички пороха, при этом оружие запрещается направлять в сторону людей;

4) взводят курок (если это оружие с открытым курком) приоткрывают затвор, чтобы убедиться имеется ли патрон в патроннике. Стараются зафиксировать их в этом положении. Если невозможно курок спускают;

5) оружие кладут на чистую бумагу и осматривают с целью отыскания на нем следов рук и наслоений посторонних веществ;

6) вынимают магазин, выявляют на нем следы рук;

7) затем извлекают из патронника патрон или гильзу. Если их извлечь невозможно, то в зависимости от конструкции оружия вынимают затвор, отделяют ствол от ложи или устанавливают на курок плотную картонную прокладку[38].

Необходимо соблюдать осторожность при обращении с изделиями, назначение которых неизвестно. Категорически запрещается нюхать, пробовать на вкус обнаруженные вещества (растворы, порошки и т.п.), поскольку иногда даже наркотические средства в концентрированном виде действуют как яды. Например, сухая фракция 3-метилфентанила в виде порошка какао по своему действию на организм человека в 4 раза сильнее цианистого калия[39].

Основанием для проведения освидетельствования является предположение следователя о том, что на теле подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля имеются особые приметы, следы преступления, телесные повреждения. Освидетельствование также может быть проведено для выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы.

В литературе выделено еще одно основание проведения освидетельствования – выявление признаков профессиональной принадлежности или привычек свидетельствуемого лица (мозоли, шрамы, кровоподтеки и др.)[40].

Можно выделить следующие предписания закона, относящиеся к освидетельствованию:

1) для закрепления следов преступления, освидетельствование может быть проведено до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, но после вынесения следователем (дознавателем) постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК РФ);

2) освидетельствование производится на основании постановления следователя, которое обязательно для свидетельствуемого лица (ч. 2 ст. 179 УПК РФ);

3) освидетельствование свидетеля производится с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК РФ);

4) при необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста (ч. 3 ст. 179 УПК РФ)

5) при освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом (ч. 4 ст. 179 УПК РФ);

6) при производстве освидетельствования составляется протокол с соблюдением требований ст. 166, 167 и 180 УПК РФ;

7) фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, если освидетельствование сопровождалось обнажением лица, проводятся с его согласия (ч. 5 ст. 179 УПК РФ).

Было высказано мнение, что освидетельствование нельзя проводить в принудительном порядке, при этом автор ссылался на ч. 2 ст. 21 Конституции РФ: никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам[41]. Это мнение совершенно несостоятельно, так как автор упустил из виду, что освидетельствование является особым видом осмотра, а сущность осмотра заключается не в проведении опытных действий, а в выявлении, анализе и фиксации состояния и свойств осматриваемого объекта[42]. Закон говорит однозначно, постановление о производстве освидетельствования обязательно для лица, в отношении которого оно вынесено (ч. 2 ст. 179 УПК РФ). И в случае отказа лица, оно производится в принудительном порядке. В этом случае рекомендуется для участия в освидетельствовании привлекать понятых, чтобы они подтвердили адекватность нанесенных лицу повреждения с преодолением оказанного им сопротивления.

Тактические приемы освидетельствования зависят от механизма расследуемого события и характера исковых объектов.

Широко известен случай из практики известного французского криминалиста Э. Локара. К нему был доставлен молодой человек, подозреваемый в изготовлении фальшивых металлических денег. Локар вымыл ему голову спиртом, затем этот спирт выпарил. На дне сосуда остались металлические частички, смытые с волос. Анализ этих частиц показал, что в их состав входят все элементы, использовавшиеся для изготовления фальшивых металлических денег.

Менее известен случай из отечественной практики. Преступник совершил кражу из кассы путем пролома кирпичной стены. При освидетельствовании подозреваемого и осмотре его одежды следов преступления обнаружено не было. В данном случае оперуполномоченный поступил не менее оригинально, чем Эдмон Локар. Он дал подозреваемому носовой платок и заставил его высморкаться. Платок с мокротами и образцы пыли из пролома он направил на исследование, которое показало их сходство[43].

Поэтому если говорить о тактических приемах освидетельствования, то можно говорить только о некоторых общих рекомендациях.

Необходимо моделировать событие преступления и четко представлять, какие следы и на каких участках тела человека следует искать. С учетом этого применять соответствующие технические средства и привлекать специалистов. При осмотре тела человека следует соблюдать определенную последовательность: вначале осматривать открытые участки тела (голову и руки). Затем, после обнажения осматривать остальные, по схеме сверху вниз, от общего к частному.

Ранее при освидетельствовании рекомендовалось осматривать одежду и фиксировать ее состояние и следы на ней[44]. Эту рекомендацию следует признать несостоятельной, так как в ст. 179 УПК РФ упоминается только один объект осмотра – тело человека. Поэтому если возникает необходимость осмотреть одежду, необходимо произвести это дополнительное следственное действие.

Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов (ч. 1 и 16 ст. 182 УПК РФ).

Выделяют следующие процессуальные требования, относящиеся к производству обыска:

1) обыск производится на основании постановления следователя, а обыск в жилище на основании судебного решения, а в исключительных случаях без судебного решения с последующим уведомлением судьи и прокурора (ч. 5 ст. 165; ч. 2, 3 ст. 182 УПК РФ). Личный обыск может быть произведен без вынесения соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также в случае указанном ниже (п. 7), (ч. 2 ст. 184 УПК РФ);

2) перед началом обыска следователь предъявляет постановление о его производстве или судебное решение (ч. 4 ст. 182 УПК РФ);

3) перед тем, как приступить к обыску, следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия какой-либо их части, то следователь вправе не производить обыск (ч. 5 ст. 182 УПК РФ);

4) обыск производится с участием понятых, за исключением личного обыска лица (ч. 1 ст. 170 УПК РФ);

5) при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества (ч. 6 ст. 182 УПК РФ);

5) следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч. 7 ст. 182 УПК РФ);

6) следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 4 ст. 182 УПК РФ);

7) может быть произведен личный обыск лица, без вынесения об этом отдельного постановления, при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 184 УПК РФ);

8) личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии (ч. 3 ст. 184 УПК РФ);

9) при производстве обыска, во всяком случае, изымаются предметы и документы, изъятые из оборота (ч. 9 ст. 182 УПК РФ);

10) изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц (ч. 10 ст. 182 УПК РФ). В законе сказано, что предметы упаковываются и опечатываются в случае необходимости. На практике это должно происходить всегда. Вот как это трактуется Верховным судом РФ: «Все изымаемые предметы должны предъявляться присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя. В нарушение этого требования при изъятии из кабинета Каменева предметы не были описаны и упакованы, а на экспертизу поступили в упакованном виде. … Учитывая, что в данном конкретном случае изъятие предметов произведено с нарушением закона, судья правильно исключил из разбирательства дела вещественные доказательства и заключения экспертиз по ним»[45];

11) при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Лицам, которые присутствуют при производстве обыска, должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать по поводу этих действий заявления, подлежащие занесению в протокол. Невыполнение этих требований может повлечь исключение протокола обыска[46];

12) при производстве обыска составляется протокол в соответствии со ст. 166 и 167 настоящего Кодекса, котором отражается:

в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости;

попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, и принятые при этом меры (ч. 12, 13, 14 ст. 182 УПК РФ);

13) копия протокола вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации (ч. 15 ст. 182 УПК РФ).

В соответствии с криминалистическими рекомендациями поисковые мероприятия на месте обыска условно делятся на две стадии: обзорную и детальную.

При производстве обыска также необходимо соблюдать меры безопасности, особенно при обращении с веществами и изделиями, назначение которых неизвестно. Например, при производстве одного из обысков было обнаружено светошоковое устройство большой мощности. Его включение могло привести к временной потере зрения всех присутствующих на 30-40 минут. И только вмешательство специалиста предотвратило возможные тяжкие последствия[47].

На обзорной стадии следователь: выясняет у обыскиваемого - какие помещения, хранилища, предметы и вещи используются им лично, а какие членами его семьи или сослуживцами, если обыск проводится в служебном помещении (те же вопросы выясняются и у членов семьи и других присутствующих на месте обыска лиц); уточняет, какие ключи от помещений, хранилищ, шкафов, мебели имеются у обыскиваемого, и изымает их; лично осуществляет обход и обзор всех подлежащих обыску помещений или территории, после чего выдвигает версии о наиболее вероятных местах хранения искомых объектов, устанавливает примерное время, которое потребуется затратить на поиски, очередность исследования объектов; при необходимости решает вопрос о дополнительном привлечении технических помощников и специалистов, а также доставки технико-криминалистических средств, окончательно распределяет обязанности по охране, наблюдению и поиску между участниками обыска; решает исследование каких объектов целесообразно провести лично, а что следует поручить другим; намечает тактические приемы детальной стадии и принимает решение об использовании конкретных технико-криминалистических средств для отыскания искомых объектов[48].

Тактика детального обследования в значительной степени зависит от вида обыска. В конечном итоге, успех обыска зависит от планомерности, систематичности, полноты и тщательности поиска именно на этой стадии. При детальном обследовании и осуществляется непосредственный поиск искомых объектов и их изъятие, а также фиксация хода и результатов поисковых мероприятий путем применения фотосъемки или видеозаписи.

При осмотре одного объекта, не следует отвлекаться для осмотра каких-либо деталей другого. Не стоит загромождать помещение осмотренными предметами, для чего надо возвратить их на прежнее место или на специально отведенную для этого площадь. Если объект требует много времени для исследования, он может быть отложен в специально отведенное для этого место, охраняемое одним из участников обыска, и тщательным образом осмотрен после завершения детального обследования помещения или территории.

На этой стадии реализуется большинство тактических приемов обыска, в криминалистической литературе их именуют еще поисковыми методами[49]. Основными из них являются:

1. Последовательное или выборочное обследование.

Первое заключается в том, что следователь в ходе обыска движется только в избранном направлении, поочередно проверяя встречающиеся объекты. В первую очередь проверяются и исследуются места общего пользования и участки, которые нельзя надолго изолировать, а также места, куда решено складывать изымаемые предметы и где будут помещены одежда и иные вещи обыскиваемых.

При выборочном обследовании в первую очередь проверяются и исследуются места наиболее вероятного сокрытия разыскиваемых объектов. Выборочный поиск – это поиск на отдельных участках обыскиваемого помещения или территории, а также осмотр конкретных объектов (хранилищ). Он осуществляется при необходимости проведения трудоемких работ (например, вскрытие пола, раскопки на участке и т.п.), и при наличии достаточных оснований: оперативной информации, обнаружении демаскирующих признаков, поведении обыскиваемого или членов его семьи, показаний свидетелей и потерпевших, результатов применения поисковых приборов. Если выборочный обыск не дает результатов, как правило, переходят к последовательному поиску.

2. Сплошной или частичный поиск.

Как правило, в ходе обыска проводится сплошной поиск. При крупных размерах разыскиваемого предмета, а также при поиске людей или животных (или их трупов) обследуются лишь соответствующие по размерам хранилища и места.

3. Обследование без нарушения или с нарушением целостности объекта. Первое осуществляется путем измерений, прощупыванием, прокалыванием, изучением на просвет, с применением поисковых приборов, сравнением с другими аналогичными предметами или участками территории по их внешнему виду (окраске, загрязненности, неоднородности), весу предметов.

Обследование с разрушением отдельных частей объекта – раскопка грунта, взлом стен, отклейка обоев, подъем пола или паркета, распаривание мягких вещей, снятие обивки с мебели – осуществляется только при наличии достаточных оснований (оперативные данные, показания свидетелей и т. д.). Запоры и замки вскрываются только после отказа обыскиваемого их открыть или если обыск проводится в отсутствие обыскиваемого.

4. Одиночный или групповой поиск.

Тот или другой из указанных приемов избирается в зависимости от количества обыскиваемых и участвующих в обыске сотрудников, которые разбиваются на отдельные поисковые группы. При этом при каждой поисковой группе должны находиться не менее двух понятых. Так, Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК РСФСР, когда по делу Гиоева понятые при обыске присутствовали в разных комнатах[50].

5. Совместный или раздельный поиск.

В первом случае следователь, например, производит поиски, а его помощник (специалист либо оперативный работник) применяет технико-криминалистические средства для обнаружения искомых объектов. При раздельном поиске каждый действуют самостоятельно.

6. Параллельное или встречное обследование.

Первый прием целесообразен при обыске в просторном помещении или на обширном (протяженном по площади) участке местности. Если помещение загромождено, более эффективным может оказаться встречное обследование. В этом случае один из обыскивающих движется внутри помещения влево от входа – по часовой стрелке, а второй – вправо, т.е. против часовой стрелки. Встретившись, они осматривают центр помещения.

7. Сравнение однородных (одинаковых) объектов.

Это позволяет выявить несоответствие между сравниваемыми объектами, что является негативным признаком и косвенно указывает на наличие какого-либо тайника.

8. Микрообыск.

Мелкие детали и следы необходимо исследовать при помощи луп различной кратности и при хорошем освещении.

9. Постоянное наблюдение за поведением обыскиваемого, членов его семьи и других лиц.

Постоянное наблюдение за поведением обыскиваемого, членов его семьи и других лиц, оказавшихся на месте обыска на момент прибытия поисковой группы, позволяет установить, в ответ на какие из них обыскиваем