Вопрос 1. Понятие рекламного права

Тема 2. Понятие, источники и развитие рекламного права в РФ.

ПЛАН

1. Понятие рекламного права

2. Источники законодательства о рекламе.

3. Место законодательства о рекламе в правовой системе России

Вопрос 1. Понятие рекламного права

Одной из тенденций развития современного российского права является возникновение новых его отраслей. Данный процесс носит объективный характер, он обусловлен прежде всего развитием общества, его социально-экономическими и культурными потребностями.

Процессы и результаты отраслевого размежевания в механизме правообразования и реализации юридических норм имеют богатую и весьма противоречивую историю. Эта проблема относится к разряду «вечных» и не может быть решена в какой-то период времени раз и навсегда.

Новые исследования о природе отрасли права[1], о волевом реформировании тех или иных конкретных отраслей права, о возникновении и исследовании отдельных правовых массивов системы российского права со всей очевидностью показывают – значимого прироста кардинально новых научных знаний теория отрасли права не получила.

Теория отрасли права во многом строится на традиционных постулатах, хотя отечественными и зарубежными учеными были приложены немалые усилия в развитии учения об этом ведущем элементе системы права.

По всей видимости, для формирования новой концепции отрасли права еще не пришло время – требуется последовательный общетеоретический углубленный анализ конкретных действующих традиционных отраслей права и особенно «молодых», вновь народившихся отраслевых комплексов юридических норм. Только после этого можно ожидать качественного изменения содержания и формы теории отрасли права.

Массив норм права, регламентирующий определенный фрагмент юридически значимой (обычно новой или претерпевшей кардинальные изменения) деятельности, привлекает внимание правовой науки и практики и становится предметом дискуссий относительно его природы и места в сложившейся системе права. Как правило, на начальном этапе обсуждения выявляется сразу несколько разноплановых правовых позиций: одни рассматривают эту группу норм институтом той или иной отрасли права, другие трактуют ее в качестве комплексного института законодательства, третьи ратуют за отраслевую самостоятельность их. Именно по этой схеме начался и до сих пор продолжается анализ специфики норм рекламного права России.

Мы исходим из того, что рекламное право – молодая и активно развивающаяся самостоятельная отрасль действующего российского права.

Рекламное право России строится на самобытных принципах юридической регламентации деятельности участников рекламного общения и выполняет только ему присущие функции (познавательную, культурно-воспитательную, инструментальную, охранительную).

Каждая отрасль права обладает собственной системой принципов. Таким образом, принципы права могут выступать в качестве дополнительного критерия выделения отрасли права.

В научной и учебной литературе, как известно, разные авторы выделяют различное количество принципов права, нередко дают им неодинаковое наименование[2]. В наши задачи не входит анализ дискуссионных проблем принципов права. Целью данного этапа является рассмотрение принципов, лежащих в основе рекламного права.

Особое внимание следует обратить на принцип гуманизма рекламного права. Вообще, гуманизм как общеправовой принцип в большей или меньшей степени «пронизывает» как фундаментальные, давно сложившиеся, так и «молодые», нарождающиеся отрасли российского права.

Принцип гуманизма привлекал и до сих пор привлекает внимание научной общественности[3], ибо при любом уровне анализа он касается самых насущных проблем человеческой жизни. Однако обращает на себя внимание одно любопытное обстоятельство. Проблеме гуманизма значительное место отводится в общей теории права, в исследованиях специалистов уголовного права, исправительно-трудового права, уголовного судопроизводства. Явно недостаточно анализируется принцип гуманизма в конституционном, административном, гражданском, семейном, трудовом праве.

Принцип гуманизма рекламного права, по нашему представлению, это идея человечности, отражающая уровень развития фактических общественных отношений и правосознания относительно естественной природы и приобретенной культуры личности, являющаяся элементом рекламного права, носящая нормативный характер, отражающая взаимодействие объективного и субъективного в этой отрасли права, являющаяся юридической закономерностью и способная в ряде ситуаций быть непосредственным регулятором деятельности субъектов рекламного процесса.

Комплексный институт юридической ответственности за ненадлежащую рекламу (о нем пойдет речь в третьем разделе работы) проникнут гуманизмом, ибо в нем закрепляются в основном гуманные меры государственного принуждения.

«Частноправовая» составляющая рекламного законодательства также содержит гуманистические начала, ибо ни одна из предусмотренных мер гражданско-правовой ответственности не направлена на унижение достоинства личности правонарушителя, деловой репутации юридического лица, не имеет целью причинения вреда жизни либо здоровью субъекта.

В действующем Федеральном законе «О рекламе» содержится немало норм, свидетельствующих о том, что для законодателя принцип гуманизма являлся одним из приоритетных. Большая часть этих норм содержится в главе 1 «Общие положения».

Думается, принцип гуманизма российского права в целом и рекламного в частности нельзя ставить «на одну доску» с другими основными началами права. Поскольку человек, его права и свободы, согласно статье 2 Конституции России, являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанностью государства, постольку «отражающий» это нормативное установление принцип гуманизма объективно выступает доминирующим среди всех остальных правовых начал. Это вполне соответствует и духу христианской морали.

Принцип свободы информации (свободы выражения мнения, мыслей, идей, убеждений, свободы слова) закреплен в статье 29 Конституции РФ и имеет непосредственное отношение к рекламе как особому виду информации. Этот принцип можно рассматривать как один из основополагающих принципов рекламного права. В статье 29 фактически речь идет о нескольких взаимосвязанных свободах: свободе выражения своего мнения, мыслей, идей, убеждений, свободе слова, свободе информации. Здесь свобода информации выступает как одна из форм выражения свободы слова, мысли, мнения, идей, убеждений.

Однако следует помнить и о части 3 статьи 55 Конституции РФ, которая гласит: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Именно эта норма должна стать ключевой в определении конституционности ограничений, налагаемых на рекламу.

В свете вопроса об отраслевом делении особое значение приобретают принципы рекламного права, обладающие ярко выраженной отраслевой спецификой. Несмотря на то, что непосредственно в тексте базового Федерального закона «О рекламе» законодатель не выделил какие-либо положения, закрепив за ними статус принципов, такие значимые исходные положения в законе есть. К ним относятся принципы:

1) гуманизма;

2) свободы рекламной информации;

3) достоверности;

4) добросовестности;

4) полноты рекламной информации;

5) явности (нескрытости);

6) приоритета государственного языка.

Полагаем, что, учитывая значимость принципов права в отраслевом регулировании, целесообразно закрепить принципы рекламного права в отдельной статье «Принципы правового регулирования рекламной деятельности» раздела «Общие положения» Федерального закона «О рекламе». Такой подход позитивен с точки зрения юридической техники и типичен для ряда отраслей права. Так, в УПК РФ содержится глава 2 (статьи 6–19) «Принципы уголовного судопроизводства», в ТК РФ – статья 2 «Основные принципы регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений», в Федеральном законе от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» – статья 4 «Принципы исполнительного производства».

Нормативное закрепление принципов в действующем рекламном праве России, к сожалению, отличается неполнотой и противоречивостью. Но оно (косвенно) присутствует, и речь может идти о его дальнейшем совершенствовании.

Думается, что законодательное закрепление принципов правового регулирования рекламной деятельности может способствовать:

а) обеспечению усвоения юридических норм рекламного права гражданами и должностными лицами;

б) более правильному, быстрому и экономному применению этого отправного начала в реальной практике реального рекламного бизнеса;

в) повышению социальной эффективности конкретных норм рекламного права;

г) более уверенному использованию правоприменителями в случае пробела в рекламном праве института аналогии права.

Имея общеобязательный характер, принципы рекламного права способствуют внутреннему единству различных юридических норм в сфере регламентации рекламной деятельности, их взаимодействию с правоотношениями. Будучи элементами рекламной правовой политики, которая в России ныне только начинает формироваться, принципы рекламного права предопределяют содержание и формы будущих юридических норм в этой сфере. Иными словами, принципы рекламного права реально обусловливают перспективы рекламного правотворчества.

Уникальны цели рассматриваемой отрасли – предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, защита от недобросовестной конкуренции в сфере рекламного бизнеса, обеспечение права потребителей на получение надлежащей рекламы, стимулирование сбыта товаров, услуг, идей, проектов (программ).

Неповторимы результаты рекламной деятельности – рекламные продукты (видеоролики, аудиоролики, рекламные щиты, растяжки, штендеры, баннеры, печатная рекламная продукция и т. д.), которые подлежат разносторонней (пока еще недостаточной) правовой защите.

Отличаются значительной спецификой правоотношения, функционирующие на основе норм рекламного права.

В основе правоотношения, как и любого общественного отношения, лежит сознательная деятельность человека. Вид деятельности существенно влияет на сущность и формы правового отражения. Рекламная деятельность обладает ярко выраженной спецификой, которая обусловливает своеобразие возникающих на основе норм рекламного права правоотношений.

Рекламные правоотношения являются разновидностью либо регулятивных, либо охранительных правоотношений. Они возникают как на основании правомерных юридических фактов, так и в связи с нарушением рекламного правопорядка. Рекламное правоотношение переводит требования правовой регламентации в определенное содержание юридических прав и обязанностей. Обе стороны рекламного правоотношения должны действовать (например, получить разрешение на распространение наружной рекламы, выдавать разрешение) или бездействовать (например, не распространять наружную рекламу без разрешения) в рамках предъявляемых к ним нормативных правовых требований. Природа рекламной деятельности такова, что приемлет и обусловливает как активную – предписание определенных действий, так и пассивную – запрет совершения определенных действий, форму правовой регуляции.

Субъекты рекламной деятельности – потенциальные субъекты рекламных правоотношений. Перечень с убъектов рекламных правоотношений аналогичен перечню субъектов рекламной деятельности (рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, контролирующие органы, потребители рекламы, потребители объекта рекламирования).

Следует акцентировать внимание на специфике правоотношений, в которых участвует контролирующий орган (ФАС РФ). Этот субъект рекламного правоотношения имеет право или обязанность в пределах своих полномочий предупреждать, выявлять и пресекать нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе и возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения рекламного законодательства (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе»). Не существует рекламного правоотношения, связанного с нарушением рекламного законодательства, где бы одной стороной субъектного состава не являлся государственный контролирующий орган. Это связано с тем, что государство устанавливает правовые нормы, регламентирующие рекламную деятельность, вводит полномочия государственного контролирующего органа и, безусловно, располагает значительными возможностями для привлечения к юридической ответственности и стимулирования надлежащего поведения субъектов рекламных правоотношений. В этой связи в рекламном правоотношении следует отличать субъект контроля, контролируемый субъект и субъект защиты.

Субъект контроля – государственный контролирующий орган, которого норма права управомочивает или обязывает осуществлять в пределах его полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе (статья 33 Федерального закона «О рекламе»). Контролируемые субъекты – рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, которым норма права предоставляет право или обязывает вести себя определенным образом. Субъекты защиты – потребители рекламы и потребители объекта рекламирования, которым норма права предоставляет возможность получения защиты от ненадлежащего рекламного воздействия. Самым широким по рекламному законодательству является круг контролируемых субъектов.

Объектом рекламного правоотношения является информация об объекте рекламирования, ради преобразования, распространения и получения которой субъекты рекламной деятельности вступают в правоотношения этого вида, а также поведение и результаты поведения субъектов рекламных правоотношений.

Участники рекламных правоотношений имеют субъективное право на преобразование, распространение и получение информации об объекте рекламирования. Субъективное право преобразовывать информацию в готовую для распространения в виде рекламы форму присуще рекламопроизводителю, а субъективное право осуществлять ее распространение любым способом, в любой форме, с использованием любых средств – рекламораспространителю. При этом субъективное право инициировать преобразование и распространение информации принадлежит рекламодателю как лицу, определяющему объект рекламирования и содержания рекламы. Наряду с субъективным правом участники рекламного правоотношения наделены юридической обязанностью – осуществлять свою деятельность в рамках правовой регламентации. Нарушение правовых предписаний влечет юридическую ответственность (статья 38 Федерального закона «О рекламе»). Примечательно, что потребитель рекламы является носителем субъективного права получать информацию об объекте рекламирования, но избавлен от юридической обязанности. Остальные участники рекламного правоотношения являются обязанными осуществлять надлежащее рекламное воздействие.

Вышесказанное свидетельствует о том, что на основе норм рекламного права возникают специфические правоотношения, отличающиеся особым содержанием, субъектным составом, своеобразием объектов, неординарной связью субъективных прав и юридических обязанностей.

Нормы рекламного права образуют сложную комплексную иерархически соподчиненную систему, включающую в себя уже упомянутый новейший базовый закон[4], конституционные нормы, международно-правовые стандарты, предписания административного, уголовного, гражданского, налогового, финансового, процессуального права, президентские, правительственные, ведомственные и региональные установления, акты органов местного самоуправления[5].

С формулированы и официально обнародованы правовые позиции высших судебных инстанций России[6], принявших серию решений в сфере применения законодательства о рекламе.

Есть острая потребность в сборе и систематизации по различным основаниям всех принятых высшими судебными инстанциями России юридических актов (и не только нормативно-правовых), касающихся рекламных споров, что может выступить ориентиром для правотворческой деятельности в рассматриваемой сфере, значительно облегчить принятие решений правоприменительными органами, помочь гражданам соблюдать и использовать нормы рекламного права.

О бъем нормативно-правового материала, регулирующего рекламную деятельность, достаточно велик, чтобы подвергнуться кодификации.

Здесь надо лишь подчеркнуть, что, как правило, кодифицированные акты принимаются по сложившимся отраслям права. Рекламное право ныне вполне можно отнести к этому разряду отраслей, что не противоречит тезису о продолжающемся процессе ее формирования.

В современной юридической литературе идет постоянный поиск новых дополнительных (вспомогательных) критериев разделения норм права на отрасли. Например, Г.А. Гаджиев полагает, что «правила толкования и применения норм права имеют много общего и вместе с тем обладают существенными отраслевыми отличиями, позволяющими высказать гипотезу о том, что они являются, наряду с предметом отрасли права и методом правового регулирования, субсидиарным критерием разграничения отраслей права»[7]. Данное доктринальное суждение имеет право на жизнь и в целом вполне применимо в качестве еще одного доказательства существования самостоятельной отрасли рекламного права. Однако уже приведенных выше аргументов достаточно для этого вывода, а специфика правил толкования и применения норм рекламного права выявляется (в большей или меньшей степени) во всех последующих разделах работы.

В качестве рабочего определения и предмета обсуждения юридической общественности можно предложить следующий вариант определения рассматриваемого понятия.

Рекламное право – система юридически обязательных внутригосударственных и международно-правовых установлений, регламентирующих деятельность по производству и распространению рекламной информации на основе специальных принципов, особыми методами правового регулирования, в особых процессуальных формах, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, защиту от недобросовестной конкуренции в сфере рекламного бизнеса, обеспечение права потребителей на получение надлежащей рекламы, стимулирование сбыта товаров, услуг, идей, проектов (программ).

Все вышеизложенное позволяет заключить, что рекламное право России имеет гораздо больше теоретических и практических оснований для признания в качестве самостоятельной отрасли права, нежели многие иные группы юридических норм, действующие в самых различных сферах российского общества.