Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

КН – норма, определяющ право какого гос-ва дб применено к частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Особенность: она сама говорит о правах и обязанностях сторон, а лишь указывает на компетентн правопоряд, кот устан права и обяз-ти сторон. Тк норма отсылочная, она примен вместе с матер частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Коллизионные нормы – центральный институт. Главное отличие от материально-правовых норм – коллизионные нормы лишь указывает право какого гос-ва стоит применить. Коллизионная норма закрепляет принцип выбора права. отсылочная норма.

Правовая природа (позиции):

1. Коллизионная норма – публичная норма (норма, обращенная к судье)

2. Коллизионная норма – гражданская (частная) (регулирует гражданские отношения

Санкцию необходимо искать в нормах нац-ого права.

Иногда в структуре коллизионной нормы выделяют гипотезу как дополнительное условие применения нормы. Появилось с осложнением коллизионных норм.

К примеру, п.1 ст. 1219 ГК РФ (второе предложение)

Бывает, когда формальный и фактический объем коллизионной нормы не совпадают

Ст. 1224 ГК РФ

Структура: 1) объем; 2)привязка. Такое строение соотв структуре правовых норм вообще, состоящ из гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Гипотеза – указ на условия, т.е. фактические обст-ва, при наличии которых применяется норма; диспозиция – указ на юрид последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Санкция относ к сфере частн права

1)Объем (гипотеза) указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия при которых эта норма применяется.

2)Привязка (диспозиция) указывет на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению. (прим: Отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства». Объем – отношения по наследованию, привязка - определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства.

Классификация коллизионных норм.

1. По форме колл привязки: односторонние и двусторонние коллизионные нормы. а) Односторонние- прямо указывает на право стороны, подлежащее применению: (наследование имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, определяется по российскому праву). б) Двусторонние-прямо не наз гос-во, а формулир общ принцип выбора права (отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства), поэт. ее называют формулой прикрепления. У двустор – преимущ-во. Двусторонние не называют конкретный правопорядок, но указывают принцип выбора права или тот признак, с помощью которого можно выбрать право. Большинство норм – двусторонние. Идет отказ от односторонних в пользу двусторонних.

2.По форме выражения воли законодателя: а) Императивн – содержат категорические предписан по выбору права, не могут быть изменены по усмотрению сторон данного правоотношения (пример: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, - по российскому праву). б) Диспозитивные – устан общее правило о выборе права,но оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. (примеры, «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон»: Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей). в) Альтернативные – Ст. 1221 п.1, предусм несколько правил по выбору права для правоотнош. (Пример, Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объем – форма сделки. Две альт привязки – 1.закон места совершения сделки, 2.российское право. Главная привязка – 1ая. И только когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применит российское право. Виды альтернат норм. 1) Простая альт колл норма – все альтернативные привязки равнозначны. Обычно соединяются союзом «или». 2) Сложная – привязки соподчены между собой: Генеральная (основная) привязка предназначена для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) применяется, когда главное не было применено или оказалось не достаточным для выбора права. Виды сложных норм:1. Cо множественными привязками;2. Союз «или»;3. Сложные нормы с кумулятивными привязками (норма структурирована таким образом, что требует учитывать положения двух или более правопорядков – ст. 1209 ГК РФ).

Гибкие коллизионные нормы – привязка коллизионной нормы старается максимально учесть волю сторон. Норма не навязывает, а предлагает самим сделать выбор.

Формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы. Применение формулы к конкретным фактическим обстоятельствам ведет к выбору права того гос-ва, которое компетентно регулировать конкретное трансграничное частноправовое отношение, указанное в объеме этой нормы.

Формулы прикрепления — это наиболее типичные, максимально обобщенные правила, которые чаше всего используются для построения коллизионных норм. Их называют коллизионными принципами, коллизионными критериями или типами коллизионных привязок.

Закон наиболее тесной связи означает применение права того гос-ва, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Чаще всего эта формула прикрепления используется для решения коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств. Но иногда ее используют в качестве общего подхода для регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом.

Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование "гибкие" коллизионные нормы. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного гос-ва устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.

Сложилась эта формула прикрепления в теории и практике англо-американского МЧП и применялась для выбора права к договорным обязательствам. Несмотря на неопределенность содержания и серьезные трудности фактического применения (правопорядок устанавливается путем толкования договора и всех относящихся к нему обстоятельств, что ведет к субъективизму правоприменительных органов), данная формула прикрепления не только сохраняет, но и расширяет свои позиции в МЧП. Обращается к ней и разд. VI ГК РФ, который закрепил данное правило в качестве основной субсидиарной формулы прикрепления к договорным обязательствам и в качестве общего направления выбора компетентного правопорядка для всей совокупности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

Выделяются две современные особенности развития коллизионных привязок.

1) Первая —стремление к отказу от жестких привязок, основанных на одном определенном критерии. Это не означает, что традиционные привязки, основанные на традиционных критериях, исчезают. Меняется их роль. Часто они используются в качестве дополнительных (субсидиарных) привязок (например, закон места совершения договора). В качестве же главного способа выбора права используются гибкие правила, дающие возможность учесть все конкретные обстоятельства дела, например выбор права, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано.

2) Вторая особенность развития коллизионных привязок заключается в том, что для выбора права по одному вопросу используется не одна, а целая система взаимосвязанных привязок с целью обеспечить адекватное регулирование всего многообразия международных частноправовых отношений. В результате возникают целые цепи из генеральной и дополнительных коллизионных привязок, внутренне связанных.

Современные тенденции развития коллизионных норм

1. Унификация и гармонизация коллизионных норм. Процесс начался с конца 19ого века. Проходит волнами. Проводится в рамках ЕС, СНГ и др. организаций. Рим-1 и Рим-2 – на основе этих регламентов идет построение российского права.

2. Усложнение коллизионных норм и увеличение их числа. Цель – обеспечить выбор наиболее удобного правопорядка для регулирования процессов. Увеличение объемов, числа привязок. Простые коллизионные нормы уступают место сложным.

3. Законодательство большинства стран отходит от односторонних коллизионных норм и переходит к двусторонним. Гос-ва оставляют за собой небольшой сегмент односторонних, которые проще регулировать в одностороннем порядке (условия вступления в брак, закон о физических лицах, недвижимость и др.)

4. Развитие гибких коллизионных норм (к примеру, заключение брачного договора). отказ от жестких привязок, по одному критерию, использ-е системы взаимосвяз привязок,

5. Переход к смешанной системе для определения личного закона физ лица.

6. Взаимное сближение коллизионных принципов стран общего права и стран континентального права

7. Арбитры Международного Коммерческого Арбитража сами применяют нормы МЧП

8. 1) Как показывает практика кодификации МЧП, осуществленной в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Эта тенденция, оформившаяся к началу XXI в., нашла отражение и в кодификации МЧП в РФ, как в Семейном кодексе, так в еще большей степени и в разд. VI Гражданского кодекса.Дифференциация приводит к увеличению количества коллизионных норм

Уменьшение количества императивных коллизионных норм. Как правило существующие императивные нормы служат целью защиты нац-ого интереса.