Отдел IV. Доктрина и разум

349. Открытая система и замкнутая система. Общее право пер­воначально основывалось на разуме, используя фикцию всеобщего старинного обычая королевства. До тех пор пока не сложились более точные нормы, придавшие большую стабильность общественным от­ношениям, разум был неисчерпаемым источником, к которому при­бегали суды для восполнения пробелов в системе английского права и его развития.

Принцип здесь одинаков и для Англии, и для стран, где сложи­лась романская правовая система. Но есть одно очень важное отли­чие. В странах писаного права, где право является главным образом продуктом законодательства и нормы права носят общий характер, разум обычно ищут в рамках самого действующего права в процессе его применения и толкования. Наличие пробелов в праве признается с трудом. Разум играет более важную роль в толковании закона, чем в том, чтобы восполнять право. В английском праве, созданном су­дебной практикой, положение иное. Казуистический аспект права предполагает много пробелов, и разум признается вспомогательным источником права, призванным восполнить эти пробелы. Техника толкования права заменяется техникой исключений (distinctions), при помощи которой устанавливаются новые, более точные нормы, а не применяются уже существующие. Романо-германские правовые системы — системы замкнутые, общее же право — открытая систе­ма, где постоянно создаются новые нормы, основанные на разуме.

350. Юридические принципы. Это различие в подходе представ­ляет интерес скорее с точки зрения теоретической, чем практичес­кой. Даже в странах, где право создано судебной практикой, имеется тенденция выдвинуть на первый план не разум как вспомогательный источник права, а юридические принципы, вытекающие из всего комплекса судебных решений. Разум используется в основном для того, чтобы признать эти принципы, которые и являются его наибо­лее ярким выражением.

351. Элементы рационального решения. Что же такое разум, о котором идет речь? Это разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязатель­ного обычая. Это прежде всего поиски решения, наиболее соответству­ющего нормам действующего права, а поэтому наиболее удовлетвори­тельно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе разума не произвольный процесс. Необходимо прежде всего руководствовать­ся общими принципами действующего права, в чем играют определен-

ную роль доктрина, а также, главным образом в Англии, попутные вы-сказываниясудей о праве (obiter dicta); имеют значение и судебные ре­шения, не являющиеся прецедентами'. Если бы в данной связи имели значение только обязательные прецеденты, то роль правосудия и спра­ведливости была весьма ограниченна.

Таким образом, мы видим, что, хотя теоретически разум играет вспомогательную роль, в действительности он имеет первостепенное значение. Заслуга общего права заключается в том, что оно в течение многих веков осталось, как говорится в Ежегодниках, «совершенст­вом разума». Избегая опасности слишком строгого следования преце­дентам, английские юристы, за исключением определенных перио­дов, придерживались утверждения Кока, что «разум — это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости кон­кретных индивидуумов; это разум в том виде, как он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права. Разум существует, как сказал Кок королю Якову I, чтобы за­претить ему вмешательство в правосудие.