Концепция свободного (живого) права Е.Эрлиха

Австрийский правовед Евгений Керлих (1862-1922) разработал оригинальную концепцию, получившую название свободного права (живого права). Эрлих заявляет о том, что право определяется социальными отношениями. Он различает «книжное право» (правовые нормы) и «живое право» (конкретная юридическая практика: договоры, завещания, отношения власти и права). Важнейшим источником права Эрлих называет не законы, а деловые документы. Именно в них обнаруживается типичная, повторяющаяся содержанием, из которого и можно вычленить, понимание живого права. Живое право составляют «факты права». Ученый выделял четыре типа фактов права:

- Обычай, а также закон, Конституция, т.е. правовые документы

- Владения. Оно отражает факт обладания и свободного распоряжения материальными ценностями. Из владения вырастает право частной собственности

- Господство. Под ним Эрлих понимает правовые факты, связывающие правовой статус индивида с его социаль-ным статусом

- Правовое волеизъявление. Под ним Эрлих понимает документальное выражение личной воли индивида – дарственное, завещание, договоры.

Развитие фактов права шло от стихийно вырабатывающихся форм сохранения сложившегося порядка на основе обычая к целенаправленному нормотворчеству, так называемому праву юристов. Высшим этапом является государственное законотворчество. Отслеживая данный путь формирования права, Эрлих выделяет право первого порядка. К нему он относит то право, которое стихийно возникает и функционирует в повседневной жизни общества. Под правом второго порядка он называет право юристов, которое творимо ими для решения конфликтов и споров, возникающих в обществе. Именно во взаимодействии права первого и второго порядка образуется ткань живого права. Эрлих выдвигает теорию свободно-правового движения. Смысл этой теории (движения) заключается в следующих идеях:

- Ни одно законодательство недостаточно для разрешения всех возможных конфликтов и споров в обществе. Поэтому судебная практика должна включать в себя процесс свободного нахождения права. Судья восполняет пробелы, существующие в законодательстве

- Развитие судебной практики опережает развитие законов. Поэтому судебная практика является подлинным живым правом, которое произрастает из практической социальной жизни

Эрлиху так и не удалось сформулировать определение праву. Однако в современном мире до сих пор существуют последователи его учения.