Критика основных положений юридического позитивизма

Основными недостатками юридического позитивизма с позиции естественно-правового типа правопонимания выступают:
(1) отождествление права и закона позитивистами, из чего следует волеустановленный характер права, из чего, в свою очередь, следует изменчивость, ограниченность действия и в целом субъективизм права (холистское мировоззрение юснатуралистов не может допустить разделения объективной и юридической «реальностей», отсутствие связи, которое утверждает позитивизм, равносильно для юснатуралистов отсутствию легитимности такого позитивного права);
(2) поскольку для юснатурализма право — это, прежде всего, неразрывное единство объективного мира и идей в сознании, то подавляющее большинство естественно-правовых концепций изъясняется на языке ценностей (в праве первичны не нормы, а идеи, принципы), подлинное право не может быть лишь механизмом, инструментом, служащим различным ценностям — «сердце» права — это ценности, и именно поэтому позитивное право, создаваемое публичной властью, которой ценности отдаются на откуп, на безраздельное «усмотрение», не является в глазах юснатуралистов подлинным. Не устраивает воспринимаемый ценностный волюнтаризм государственной власти.

Основными недостатками юридического позитивизма с позиции социологического типа правопонимания выступают:
(1) поскольку для социологической школы право — это только то, что реально действует в социальной действительности, то юридическому позитивизму свойственно игнорирование социальной легитимации права, без которой общеобязательность права «повисает в воздухе»: чтобы право действовало и воспринималось адресатами общеобязательным, оно должно быть признано обществом как ценностно оправданное, необходимое, общезначимое (т.е. социально легитимное); юридический позитивизм начисто игнорирует проблему ценностного признания обществом правовых правил поведения. Если для позитивистов действительность позитивного права проистекает из акта официального установления (правотворческая процедура), то «социологи» склонны считать, что право действительно лишь с момента его действия в общественных отношениях, т.е. норма становится правовой, когда в действительности определяет поведение субъектов.

Отношение к ценностному «нигилизму» у «социологов» иное, нежели у юснатуралистов: ценности последних абсолютны и «родом» из объективного устройства мироздания, в то время как ценности «социологов» относительны в культурно-историческом измерении, т.е. социологическая школа, в отличие от юснатурализма, отказывается верить в исторически неизменное и культурно инвариантное объективно существующее право;

(2) по мнению «социологов» позитивисты чрезмерно сужают право, сводя его лишь к официальным нормативам, в юридическом позитивизме игнорируется реально существующий плюрализм права — наряду с системой официального права на территории одного государства действует обычное, национальное, церковное, спортивное, корпоративное право), которые ничем не отличаются от официального позитивного права в том смысле, что их нормы также способны порождать в социальных отношениях предоставительно-обязывающие связи; юридический позитивизм отрицает существование массива социального права, не признаваемого официальной властью;

(3) социологов крайне не устраивает формализм юридического позитивизма: право по содержанию сводится к понятиям, конструкциям, зафиксированным в текстуальных источниках, в то время как юристы должны изучать не «право в книгах», а «право в действии» (Холмс, Паунд). Иными словами, социологизм упрекает юридический позитивизм за слепую веру в магическую силу текстов и словесных конструкций.

Под влиянием социологической юриспруденции в правоведении США первой трети XX в. возникло движение "реалистов", объединявшее в основном представителей отраслевых юридических дисциплин — специалистов в области гражданского, коммерческого, предпринимательского и других отраслей права. Многие реалисты, прежде чем обратиться к научным исследованиям, занимались адвокатской практикой.

Лидером этого движения был видный американский цивилист Карл Ллевеллин (правильнее Ллуэллин; 1893—1962). Второй по значению фигурой в движении американских реалистов обычно называют Джерома Фрэнка (1889—1957), автора нашумевшей книги "Право и современное сознание". Подобно теоретикам социологического направления в правоведении реалисты подвергли критике юридический позитивизм и призывали исследовать не только правовые нормы, установленные в законах и судебных решениях, но и сам процесс воздействия права на поведение людей. По общему мнению реалистов формально-догматические приемы изучения правовых актов уже не отвечают требованиям современной науки. Ллевеллин в одной из своих программных статей указывал: "Тщательный анализ формальной логики судебных решений полезен. В то же время важно подчеркнуть, что его полезность значительно возрастет, если решения по этим делам будут столь же тщательно изучены с точки зрения инструментализма, под углом зрения их прагматического и социально-психологического содержания". Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми. Сферой права, — писал Ллевеллин, — является деятельность, относящаяся к разрешению споров. А люди, осуществляющие эту деятельность по должности, будь то судьи, шерифы, чиновники, тюремщики или юристы, являются официальными выразителями права. Правовые нормы, вторил ему Фрэнк, "не действуют сами по себе". Нормы права содержат определенные идеалы, моральные ценности и ориентиры политики государства. Обобщения и выводы, сделанные реалистами в ходе изучения судебной практики, были использованы Ллевеллином при подготовке проекта Единообразного торгового кодекса США.