Пробелы в законодательстве и способы их восполнения

Пробел в законодательстве – отсутствие правовой нормы, необходимой для регулирования спорного отношения или правового отношения вообще. Пробел в законодательстве это не только отсутствие нормы, это не только отсутствие, но и существует объективная необходимость в урегулировании соответствующего правоотношения. Объективно существующая необходимость в урегулировании правоотношения.

Пробелы в законодательстве для регулирования отношений, которые объективно требуют урегулирования:

1) Изначальные пробелы в законодательстве обусловлены просчётами законодателя. Это означает, что уже на момент принятия закона существовала необходимость в урегулировании отношений, но законодатель просмотрел это.

2) Последующий пробелы в законодательстве возникают вследствие эволюционного развития правоотношения, общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть на момент принятия закона.

Правоприменитель осуществляя правоприменительную деятельность может столкнутся с таким пробелом. Такие вопросы, как правило, решаются путём толкования законодателя. Если путём толкования, мы поем, что норма отсутствует, то это пробел в законодательстве.

Надо различать устранение пробела и восполнение пробела. Устранить в законодательстве пробел может только законодательная власть, устранением пробелам занимается только законодательная власть, а восполнением пробела занимается правоприменитель. Восполнение пробела осуществляется двумя способами, во-первых, путём аналогии закона, а, во-вторых, путём аналогии права. Восполнение пробела только применительно к конкретному правоотношению, то есть к конкретному случаю, всегда имеет правоприменительный характер.

Аналогия закона представляет собой применение к неурегулированному нормами права отношению, нормы законодательства, регулирующими сходные отношения.

Аналогия права – применение к неурегулированному конкретной нормой права отношения, общих принципов права, правовой системы, общих начал и принципов (смысла) законодательства.

Основные правила применения аналогии в праве:

1) Аналогия закона и аналгия права не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путём аналогии наложен запрет. Например, уголовно-правовые отношения. Аналогия возможна в публичном праве, прямой запрет по сути устанавливается только в уголовном праве.

2) Отношения, к которым применяется норма аналогии должны быть схожу с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных признаках. Таким образом, здесь имеется ввиду, что если перед нами имущественное отношения, то не надо регулировать его нормами публичного права.

3) Необходимо использовать ближайшую аналогию, это значит, что норму нужно искать норму в родной отрасли права, и только при её отсутствии там обращаться к другим отраслям, и только после этого переходить к аналогии.