Пробелы в праве и способы их преодоления

В нормативном материале иногда обнаруживаются пробелы.

Пробел в праве - это такое положение, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются неурегулированными конкретными правовыми нормами.

Причины возникновения пробелов в праве разнообразны, о них в той или иной степени речь уже шла выше, это, в частности, отставание относительно стабильного, статичного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений; недостатки законодательной техники; различные неблагоприятные факторы субъективного характера и т.д.

Пробел в праве может быть восполнен только созданием новых норм права, которые регулировали бы не опосредованные правом общественные отношения. Таким образом, основное средство устранения пробелов - это правотворчество.

Однако возможно и разрешение юридического дела в случае пробела в праве и до издания соответствующим правотворческим органом новых правовых норм. В этом случае прибегают к юридической аналогии. Необходимость существования таких юридических операций, которые позволяли бы находить выход в случае пробела в праве, обусловлена в конечном счете потребностями правоприменительной практики. Аналогия нужна для обеспечения наиболее эффективного функционирования всех юридических учреждений, поскольку далеко не всегда удается быстро устранить пробел в праве. При отсутствии возможности применить аналогию только в судебных органах дела скапливались бы в огромных количествах, ожидая действий законодателя по устранению пробельности права и не получая своего оперативного разрешения.

Следует уяснить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим только преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.

Аналогия (от греческого analogia - соответствие, сходство) - это сходство различных предметов, явлений, процессов в каких-либо свойствах. В процессе умозаключения по аналогии знание, полученное из рассмотрения какого-либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам, качествам, признакам объект.

Юридическая аналогия представляет собой разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения (аналогия закона), или на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Таким образом, в юриспруденции различают два вида аналогии - аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется тогда, когда необходимо разрешить конкретное юридическое дело, когда отсутствует норма права, регулирующая данные общественные отношения, однако в законодательстве можно отыскать нормы, регулирующие сходные, аналогичные отношения.

Аналогия права представляет собой принятие решения по конкретному делу исходя из общих начал, общих принципов права, смысла законодательства. Здесь, как и при аналогии закона, также существует необходимость в разрешении какого-либо юридического вопроса, также нет нормы права, непосредственно регулирующей данные общественные отношения. Однако при аналогии права отсутствует и аналогичная норма, т.е. норма, регулирующая сходные общественные отношения; поэтому возникает необходимость обращения к общим принципам права, которые или уже непосредственно сформулированы в законодательстве, или выработаны научным правосознанием (последнее, впрочем, признается спорным). Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права - принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Применяя аналогию, необходимо различать правоустановительную юридическую деятельность (которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон) и правоохранительную юридическую деятельность (в которой определяются меры юридической ответственности). В правоустановительной деятельности, особенно в сфере частного права, без аналогии обойтись невозможно, и это даже законодательно закреплено.

“В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства” (ч.3 ст.10 ГПК РСФСР). “В случаях, когда... (гражданско-правовые) отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, ести это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости” (ст.6 ГК РФ). См. также ст.4, 5 Семейного кодекса РФ.

“В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд (судья) применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд (судья) исходит из общих начал и смысла советского законодательства” (ч.4 ст.11 ГПК РБ). “Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законодательством Республики Беларусь, а также из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности” (ч.1 ст.4 ГК РБ).

В правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена. В частности, в уголовном кодексе дан исчерпывающий перечень преступных деяний, привлечение к уголовной ответственности по аналогии запрещено (хотя это допускалось по уголовному законодательству двадцатых годов).

Аналогия применяется как правило в рамках одной отрасли права. В этом заключается гарантия сходства правовых норм - ведь в рамках отрасли единый предмет правового регулирования, единый метод правового регулирования. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название “субсидиарной” аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом (см., например, ст.4, 5 Семейного кодекса РФ).

ТЕМА: ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ.

Правовые отношения – юридическая форма общественных отношений. Юридические факты как основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений. Классификация правоотношений по различным основаниям. Структура правоотношения: субъекты правоотношений, объекты правоотношений, субъективные права и обязанности участников правоотношений, реальное (фактическое) поведение сторон.