Способы формирования позитивного права

Существует три способа (формы) формирования и существования позитивного права: обычное право, право судей, право законодателя.

Обычное право – это форма позитивного права, при которой юридические нормы существуют в виде обычая.

Юридические нормы могут возникать и на ранних стадиях развития цивилизации, повсеместно возникая из самой жизни, особенно в экономике, товарно-рыночном хозйстве (в немалой мере это происходит на основе требований естественного права). Здесь формирующим началом для юридических норм является обычай, то есть общие правила, которые в результате длительного действия становятся привычкой, непререкаемым обыкновением. Эти обычаи, обосновывающие и оправдывающие поведение людей, в ряде случаев получают юридическое признание, рассматриваются правителями, судьями, всеми должностными лицами в качестве достаточного критерия для определения того, поступают ли люди “по праву” или “не по праву”, то есть критерия юридических прав и обязанностей. Тогда-то и складывается обычное право – исторически первая и наиболее тесно связанная с самой жизнью форма позитивного права.

Право судей – это форма позитивного права, при которой юридические нормы существуют в виде судебных прецедентов.

Юридические нормы могут возникать (особенно если отсутствуют по данному конкретному вопросу обычай и закон) в результате судебного решения. Когда судья делает вывод, например, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из лиц является должником или наследником, какое наказание наложить на виновного, он при отсутствии обычая или закона исходит из какого-то критерия, мысленно формирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (прецедентом) для подобных же жизненных случаев. Таким путем формируется право судей, то есть прецедентное право.

Право законодателя (“право закона”) – это форма позитивного права, при которой юридические нормы существуют в виде законов и других нормативно-правовых актов.

Со временем в большинстве государств основным путем формирования позитивного права становится прямая деятельность государственных органов, как правило, высших, а по мере развития демократии – представительных органов. Здесь можно говорить о правотворчестве в строгом смысле, то есть о “сотворении” права, о его создании в результате сознательной, целенаправленной деятельности людей.

Результатом правотворческой деятельности является нормативный юридический акт – нормативный документ, через который в позитивное право вводятся новые нормы, изменяются или отменяются старые и в котором юридические нормы “живут”, пребывают. Главным нормативным юридическим актом является закон.

Древнейшие юридические памятники, такие, как индийские Законы Ману, Кодекс законов царя Хаммурапи, древнеримские Законы ХII таблиц, Русская Правда, и другие, представляют собой компиляции, объединяющие и прямые законодательные положения, и обобщенное изложение судебных прецедентов, и воспроизведение норм обычного права.

В ходе правового развития происходит дифференциация (разделение) форм позитивного права. Если обычное право осталось преобладающим для неразвитых государств, то в странах, продвинувшихся по пути прогресса, становится преобладающим, в одних случаях, “право судей”, а в других - “право законодателя”, и соответственно им сложились две типичные системы права: прецедентная, или нормативно-судебная, система (в виде так называемого “общего права” Великобритании, права США) и нормативно-законодательная система (в виде романо-германского права – права Франции, Германии и др.).

Тема 2. Современные проблемы соотношения и взаимосвязи права с иными видами социальных норм