2017-12-14
712
1.1Захист прав боржника у разі їх порушення клієнтом
Відносини між учасниками факторингових відносин можна розділити на два види:
-внутрішні (між фактором та клієнтом);
- зовнішні (між фактором та боржником).
Внутрішні відносини регулюються договором факторингу, а зовнішні - договором, укладеним між клієнтом та боржником, право вимоги за яким на підставі договору факторингу відступлено фактору, а також відповідними нормами чинного законодавства[10].
Проаналізувавши дані види факторингових відносин, можна побачити, що фактично клієнт не вступає у відносини з боржником. Однак всеодно існують випадки, коли права боржника можуть бути порушені клієнтом.
Захисту прав боржника за договором факторингу присвячена стаття Цивільного кодексу України, зокрема, стаття 1086, яка є кінцевою у главі 73 (Факторинг). Вона поділена на дві частини залежно від того, ким саме порушуються його права (клієнтом або фактором). Так, ч.1 цієї статті передбачає захист прав боржника у разі їх порушення клієнтом, ч.2 – у разі їх порушення відповідно фактором.
Важливе значення при вивченні даного питання має науково-практичний коментар до Цивільного кодексу України. Адже в ньому міститься науковий аналіз даної статті.
Суттєвий вплив дій боржника на відносини, які складаються між фактором та клієнтом за договором факторингу, дозволяють говорити про єдиний комплекс факторингових відносин, учасником яких поряд з фактором та клієнтом є також і боржник.
Незважаючи на те, що боржник не є стороною договору факторингу, а останній є дійсним незалежно від волі боржника, законодавець закріпив у Главі 73 Цивільного кодексу норми, які спрямовані на визначення правового становища боржника при відступленні права грошової вимоги, його права і обов'язки при цьому.Права у боржника виникають у зв’язку з виконанням його обов’язку сплатити грошові кошти на користь фактора. Підтвердженням того, що боржник не є стороною договору факторингу є зазначення у самому договорі лише прав і обов’язків фактора та клієнта (Додаток А).
З метою захисту інтересів третьої особи, які порушуються відступленням права грошової вимоги, клієнт несе відповідальність перед боржником за порушення договірної умови, тобто має відшкодовувати збитки боржника, заподіяні відступленням вимоги. Вбачається, що клієнт має право передбачити в договорі факторингу обов'язок фактора відшкодувати клієнту суму, сплачену останнім на користь боржника [6, ст. 1086]. Тобто ми бачимо, що відповідальність клієнта згідно з Цивільним кодексом України полягає у відшкодуванні збитків, завданих боржнику. Які, в свою чергу, згодом можуть бути відшкодовані фактором самому клієнту. Але для цього потрібна вище зазначена умова, тобто зазначення даного відшкодування у договорі. Нагадуємо, що клієнт це одна із сторін у договорі факторингу, нею може бути фізична або юридична особа, яка є суб’єктом підприємницької діяльності.
Право клієнта відступити вимогу всупереч умовам договору не розповсюджується на випадки, коли заборона відступлення права вимоги встановлена законом, зокрема, за договором факторингу, так само як і за договором купівлі-продажу неможливо відступити права вимоги, нерозривно пов'язані з особою кредитора[6, ст. 1086].
Цивільний кодекс України щодо захисту прав боржником у разі їх порушення клієнтом зазначає наступне: «У разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, боржник не має права вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта»[1, ст. 1086].
Таким чином боржник може захистити свої права у разі їх порушення клієнтом.
1.2 Захист прав боржника у разі їх порушення фактором
Окрім порушення прав боржника клієнтом, можливе їх порушення іншою стороною договору, тобто фактором.
Захисту даних прав присвячена ч.2 статті 1086 Цивільного кодексу України. Однак, положення даної статті не є вичерпними, адже тут мають значення й інші статті.
В результаті відступлення клієнтом права грошової вимоги до боржника в останнього виникає обов'язок здійснити платіж факторові. Виконання боржником грошової вимоги факторові у даному випадку звільняє боржника від його обов'язку перед клієнтом (ч. 3 ст. 1082 Цивільного кодексу). Проте такий обов'язок не є безумовним, а ставиться в залежність від одержання боржником письмового повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові. В цьому повідомленні повинна бути визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Договором факторингу надавати вказане повідомлення боржникові може бути зобов' язаний як клієнт, так і фактор (ч.1 ст.1082 Цивільного кодексу). У разі неповідомлення боржникові про відступлення права грошової вимоги фактор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків:
-боржник звільняється від необхідності сплати грошових коштів на користь фактора.
При цьому виконання боржником свого обов' язку клієнту (кредитору за укладеним з ним договором) як первісному кредиторові є належним виконанням (ч. 2 ст. 516 Цивільного кодексу). Боржник має право вимагати від фактора надання йому в розумний строк доказів того, що відступлення права грошової вимоги факторові справді мало місце. Невиконання фактором цього обов'язку надає наступне право боржникові:
-здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним як первісному кредиторові (ч. 2 ст. 1082 Цивільного кодексу).
Боржнику надається також право вимагати повернення сплачених факторові грошових сум як безпосередньо від клієнта, так і від фактора. Підстави для заявлення таких вимог різняться в залежності від змісту порушення взятих на себе сторонами договору факторингу зобов'язань (ст. 1086 Цивільного кодексу). Боржник не може вимагати від фактора повернення сум, уже сплачених йому за відступленою грошовою вимогою, якщо у разі порушення клієнтом своїх обов'язків за договором, укладеним з боржником, він управі одержати ці суми безпосередньо від клієнта. На фактора покладається обов'язок повернути боржникові одержані від нього за відступленою грошовою вимогою кошти, які боржник управі одержати безпосередньо від клієнта у разі:
а) якщо фактор не передав клієнтові грошові кошти, пов'язані з відступленням права грошової вимоги;
б) передав їх клієнтові, знаючи про порушення останнім зобов'язання перед боржником, пов'язаного з відступленням права грошової вимоги.
Таким чином боржник може захистити свої права у разі їх порушення фактором.
1.3 Способи захисту прав боржника від «колекторських» організацій
Протягом останнього часу громадян України турбує діяльність так званих колекторських фірм. У правоохоронців викликає зацікавлення законність роботи подібних підприємств. Їх масова поява пов'язана з тим, що в умовах фінансової кризи люди - громадяни України, які залишилися без зарплати або інших доходів, втратили й можливості вчасно повертати кредити[13].
Вважається, що колекторські організації виникли в Сполучених Штатах Америки у 80-ті роки минулого століття. Однак швидкого поширення вони набули й в Україні. Виникає логічне питання «Що таке колекторське агентство (або організація)?».
Колекторське агентство – агентство, що професійно спеціалізується на справлянні проблемної заборгованості. Також, це є форма бізнесу, метою якої є сприяння здійсненню платежів по заборгованостях фізичних і юридичних осіб.
Визначивши поняття, виникає наступне питання «Чи є законною діяльність колекторських компаній, якщо відповідного закону, який би регулював їхню діяльність, не існує?».
В Україні існує проект Закон України «Про заборону надання колекторських послуг щодо фізичних осіб - боржників». Зокрема, ми можемо ознайомитися з пояснювальною запискою до даного проекту. В ній визначаються найбільші колекторські компанії, що діють на Україні: "Європейська агенція з повернення боргів", "Кредит Колекшн Груп", "Укрборг", "Українська Колекторська Група", "Фінансове Агентство по Збору Платежів", "УКРФІНАНСИ", "Агенція по управлінню заборгованістю", "Служба виконання зобов'язань", ЗАТ "Екол", "Агенція комплексного захисту бізнесу "Дельта-М", "Кредитекспрес Юкрейн Ел.Ел.Сі.", "Прімоколект. Центр грошових вимог".
На ринку діють ще 2 великі компанії, що нещодавно увійшли на ринок: EOS Ukraine (Німеччина), Пристав (Росія).
На сьогодні в Україні загальна кількість підприємств, які надають послуги з повернення боргів, нараховується більше 200.
За кордоном, наприклад у США, "колекторська діяльність" (Debt Collection Practice, Debt Collector) законодавчо визначена і врегульована. При цьому метою регулювання є встановлення рамок дозволеного, тобто відповідне законодавство визначає, які дії щодо переконання боржника заплатити є допустимими, а які ні.
Колекторські фірми здебільшого діють досить жорсткими методами. Після закінчення чергового терміну погашення заборгованості працівники колекторських компаній або спеціальних підрозділів банків за допомогою листування, телефонних розмов та SMS-повідомлень намагаються, у першу чергу, переконати боржника добровільно сплатити борг (так званий "reminder service"). При цьому зазвичай телефонні дзвінки відбуваються як удень, так і вночі, а листи, що надсилаються боржникові, містять погрози й залякування. Більше того, колектори тиснуть на неплатників шляхом "знайомства" з їх близькими та родичами, а також шляхом повідомлення на роботу про наявність у неплатника невиконаного зобов'язання. Ці дії охоплюються так званим першим - м'яким етапом (soft collection).
Якщо попередній метод не приносить бажаного результату, колектори переходять до другого - жорсткого етапу (hard collection), під час якого відбувається безпосередній контакт із боржником. Колектори знаходять боржників за місцем проживання рано вранці або пізно увечері, коли позичальника найімовірніше можна застати вдома. Йому роз'яснюють наслідки несплати кредиту, про можливості відстрочки або реструктуризації боргу, надсилання претензії або копії позовної заяви до суду без фактичного подання позову до суду, звернення до правоохоронних органів із заявами про вчинення боржником злочину (шахрайства) тощо. Всі ці дії також супроводжуються психологічним тиском.
На третьому етапі (legal collection) колектори звертаються із позовами до суду.
Необхідно зазначити, що колекторські компанії здебільшого не зацікавлені у зверненні до судової системи, оскільки через довгу тривалість судових розглядів, а потім і тривале виконання рішень вони не досягнуть швидкого й, головне, ефективного результату - повернення грошей.
Що стосується законодавчого регулювання (правових підстав) діяльності колекторських фірм, то відповідного спеціального законодавчого акту в Україні немає. Колекторська діяльність тісно межує із кримінально карними діяннями разом з іншими порушеннями законодавства.
Так, за кредитним договором банк або інша фінансова установа зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити відсотки. Цивільним кодексом України встановлено, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), правонаступництва, виконання обов'язку боржника поручителем чи заставодавцем (майновим поручителем) або виконання обов'язку боржника третьою особою.
Частина 3 ст. 512 Цивільного кодексу України містить положення, згідно з яким кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом. Так, колекторська компанія може діяти від імені банку (кредитора) на підставі договору доручення, комісії або надання послуг за певну винагороду. В такому випадку банк разом із наданням колектору права вчинити певні юридичні дії щодо стягнення з боржника заборгованості передає колектору інформацію про клієнта-боржника. При цьому ст. 1076 Цивільного Кодексу України встановлено, що банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. При цьому, відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених законом про банки і банківську діяльність.
Статтею 60 Закону України "Про банки і банківську діяльність" встановлено, що банківською таємницею, зокрема, є відомості про банківські рахунки клієнтів, фінансово-економічний стан клієнтів та ін. Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб. Стаття 62 цього ж Закону містить порядок розкриття банківської таємниці, відповідно до якого інформація, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації; на письмову вимогу суду або за рішенням суду органам прокуратури, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ та деяким іншим державним органам.
Банки, намагаючись обійти всі вищевказані норми, практикують безпосереднє зазначення в кредитному договорі пункту про передачу інформації про позичальника (з його згоди) третім особам для стягнення заборгованості у випадку її прострочення.
Як показує практика, колектори діють також шляхом впливу не тільки на боржника, а й на членів його родини, близьких, співробітників тощо. При цьому необхідною передумовою вчинення такого впливу є наявність інформації про цих осіб, їхні телефони, адреси місця проживання та роботи. Однак, згідно з частиною 6 статті 23 Закону України "Про інформацію", інформація про особу охороняється законом. А статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. А отже, збирання, зберігання, використання та поширення особистої інформації про особу без її згоди є прямим порушенням чинного законодавства.
Зауважимо, що інформацію про позичальників (обсяг боргу, відсоткова ставка, застава, персональні дані боржника) банк не має права розголошувати, оскільки такі дані вважаються таємницею.
Стаття 189 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, тобто за вимагання.
Отже, навіть якщо в кредитному договорі є пункт про можливість передачі інформації про позичальника (з його згоди) третім особам для стягнення заборгованості у випадку її прострочення, а у колекторської компанії є право на отримання такої інформації, це не дає права колектору, порушуючи норми чинного законодавства, втручатися в особисте та сімейне життя, а тим більше вести незаконний збір інформації про близьких, знайомих та дискредитувати особу за місцем роботи.
На особливу увагу заслуговує правова позиція Міністерства юстиції України щодо діяльності "колекторських" організацій, яка розміщена на офіційному сайті.
Зокрема Міністерство юстиції України зауважило, що здійснення "колекторської" діяльності передбачає передачу банками цим організаціям права вимоги на користь банків виконання боржниками зобов'язань за кредитними договорами. У свою чергу, такі дії набувають ознак передачі банком "колекторській" організації своїх прав, які виникли на підставі кредитного договору. Проте, згідно з Законом України "Про банки і банківську діяльність" банк провадить виключний вид діяльності.
Як відомо, право вимоги банк може передати за договором факторингу.
Так, відповідно до Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (стаття 1077).
Водночас Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" факторинг вважається фінансовою послугою (стаття 4). Астаття 5 названого Закону передбачає право надавати фінансові послуги лише фінансовим установам, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності. При цьому, фінансовими установами є юридичні особи, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та які внесені до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом.
Крім того, Конституцією України встановлено, що збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (стаття 32).
За Законом України "Про банки і банківську діяльність" інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею (стаття 60).
Стаття 62 зазначеного Закону містить виключний перелік підстав, які дозволяють банку розкривати інформацію, що становить банківську таємницю. Так, однією з підстав, за умови наявності якої розкривається банківська таємниця, є письмовий запит або письмовий дозвіл власника такої інформації.
Тобто, банки мають право надавати інформацію, яка становить банківську таємницю, у порядку та у спосіб, встановлений статтею Закону України "Про банки і банківську діяльність".
У зв'язку з цим, на думку Міністерства юстиції України, залучення банками "колекторських" організацій для вимагання виконання зобов'язань боржниками за кредитними договорами можливо лише за наявності письмового запиту або письмового дозволу боржника на розкриття банківської таємниці. За інших умов така діяльність порушує права та охоронювані законом інтереси громадян і може кваліфікуватися як злочин, передбачений, зокрема, статтею 182 Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за порушення недоторканності приватного життя, статтею 189 - за вимагання, статтею 355 - за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань.
Разом з зазначеним, необхідно також констатувати, що кожен повинен платити по своїх боргах. Дотримання цього принципу є чи не найважливішою передумовою функціонування економіки будь-якої країни. Не є виключенням з цього правила і Україна. Зокрема, виплата депозитних вкладів була б неможливою у випадку відмови банківських боржників від повернення раніше отриманих кредитів, жоден дитячий садок не освітлювався б у випадку повної відмови споживачів електроенергії від її оплати, продуктові полиці магазинів пустували б у випадку відмови закладів торгівлі від виконання своїх зобов'язань перед постачальниками. Такі приклади, кількість яких незліченна, вкотре доводять просту істину - своєчасне та належне виконання взятих на себе зобов'язань є тими коліщатами, що приводять в рух важелі економічних взаємовідносин. Таким чином, досягнення обопільної вигоди всіх учасників правовідносин забезпечується добросовісною поведінкою боржників та кредиторів. Проте, існує чимало факторів, як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру, що зумовлюють неналежне виконання сторонами взятих на себе зобов'язань. В таких випадках виникає необхідність залучення осіб, що спеціалізуються на сприянні поверненню боргів, тобто надають колекторські послуги[13].
Отже, законодавство України надає право кожній особі звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Це право закріплено статтею 16 Цивільного кодексу України. Право на захист особа здійснює на свій розсуд. Нездійснення особою права на захист не є підставою для припинення цивільного права, що порушене, крім випадків, встановлених законом. Також особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань.
Існують такі способи захисту цивільних прав та інтересів:
1) визнання права;
2) визнання правочину недійсним;
3) припинення дії, яка порушує право;
4) відновлення становища, яке існувало до порушення;
5) примусове виконання обов'язку в натурі;
6) зміна правовідношення;
7) припинення правовідношення;
8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;
9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб[1, ст. 16].
Наприклад, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо)[1, Ст.22].
Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає:
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи[1, Ст.23].
Докладний порядок захисту цивільних прав та інтересів передбачений главою 3 Цивільного кодексу України.
РОЗДІЛ ІІІ
