Удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу

 

1.1Досвід зарубіжних країн захисту прав боржника за договором факторингу

 

Для розуміння даного питання потрібно дослідити світовий досвід щодо факторингу загалом. Для цього можна спиратися на статтю Юрія Попова «Факторинг: законодавство України та світовий досвід», що була опублікована у щотижневій інформаційно-правовій газеті «Правовий тиждень».

Зокрема, в ній аналізується практика різних країн,яка свідчить, що поняття «факторинг» є дуже широким. Власне, під договором факторингу можуть розумітися різноманітні договори, зокрема змішані, які є абсолютно різними за правовою природою, якщо для відносин сторін істотною є належність одній із сторін грошової вимоги до третьої сторони.

В залежності від того що саме розуміється під договором факторингу, відбувається й захист прав боржником.

Наприклад, під факторингом можуть розумітися:

1) купівля покупцем («фактором») вимоги («факторинг без регресу»);

2) купівля покупцем («фактором») вимоги, що супроводжується поручительством продавця («клієнта») за виконання боржником свого обов’язку («факторинг з регресом»);

3) купівля покупцем («фактором») вимоги без повідомлення боржника, що поєднується з договором комісії, за яким продавець вимоги («клієнт») зобов’язується вчиняти від свого імені дії, спрямовані на одержання коштів за проданою вимогою, та перераховувати їх фактору («прихований факторинг»);

4) надання кредитором («фактором») кредиту позичальнику («клієнту») під забезпечення виконання зобов’язання заставою грошової вимоги до третьої особи;

5) надання повіреним чи комісіонером («фактором») довірителю чи комітенту («клієнту») послуг (як-от: ведення обліку заборгованості, ведення переговорів, виставлення претензій, пред’явлення позовів, представництво в суді, пред’явлення виконавчих листів чи інших виконавчих документів до виконання тощо), спрямованих на одержання заборгованості з боржника[20].

Факторинг у цьому значенні може здійснюватися як з відступленням вимоги, так і без такої, а також супроводжуватись або не супроводжуватись кредитуванням клієнта фактором, та супроводжуватись або не супроводжуватись купівлею фактором частини вимоги. Найпоширенішим на сьогодні є змішаний договір, за яким фактор купує частину вимоги (зокрема такої, строк сплати за якою не настав), негайно сплачує клієнту її вартість за вирахуванням дисконту (так звані «аванси» – «advances»), а клієнт відступає йому вимогу в повному обсязі. Після стягнення на свою користь коштів з боржника у розмірі купленої частини вимоги фактор стягує решту боргу на користь клієнта та за його рахунок. У міжнародній торгівлі часто застосовується «дволанковий» («ланцюговий») факторинг, у якому беруть участь два фактори – один у країні експортера, другий – у країні імпортера. Ці фактори взаємодіють на підставі договору, зазвичай змішаного, що поєднує елементи договору субкомісії та купівлі-продажу. Звичайно, наведений перелік видів факторингу не є вичерпним. Водночас важливо підкреслити, що будь-який договір факторингу або є добре відомим поіменованим договором, або є змішаним договором, що містить елементи таких договорів (позики, кредиту, купівлі-продажу, комісії, доручення, послуг тощо). Таким чином, потреба у поіменованому договорі факторингу відсутня. Більше того, поіменований договір факторингу не може бути «віднайдений» навіть за наявності великого бажання його віднайти. Причина криється у тому, що неможливо встановити універсального регулювання для такого розмаїття відносин.

Важливим є досвід США з захисту прав боржника за договором факторингу у сфері факторингу.

До ХІХ ст. включно законодавство США не регулювало факторинг. Під факторингом розумілися відносини комісії, що могли поєднуватись з відносинами кредитування. Фактор-комісіонер продавав товари комітента від свого імені, при цьому міг надавати комітенту кредити. Зобов’язання з повернення кредитів та зі сплати фактору комісійної винагороди забезпечувалось заставою товарів, що перебували у володінні фактора. Ці відносини регулювались прецедентним правом. Поступово з’являлись фактори, для яких кредитування превалювало над комісійною діяльністю, у зв’язку з чим постала потреба у можливості встановити заставу товарів та грошових вимог клієнта без одержання фактором товарів у володіння та без повідомлення боржника про відступлення вимоги. Такі правила вперше були встановлені у 1909 р. у параграфі 45 Закону про рухоме майно штату Нью-Йорк, де факторинг історично розвивався значно швидше, ніж в інших штатах. У сорокових роках минулого сторіччя інші штати прийняли закони про факторингове обтяження за зразком зазначеного закону штату Нью-Йорк. У другій половині минулого сторіччя у США був розроблений, а згодом прийнятий штатами Уніфікований комерційний кодекс (УКК), який встановлював розгалужене регулювання відносин щодо майнового обороту. У зв’язку з цим закони про факторингове обтяження скасували як застарілі. Особливо слід звернути увагу на ту обставину, що УКК не містить спеціальних положень щодо факторингу, а встановлює загальні положення стосовно відступлення вимоги, прав та обов’язків первісного та нового кредитора, положення про захист боржника та інші положення щодо відносин за участю третьої особи. Таким чином, в УКК зроблено важливий крок уперед – замість колишнього фрагментарного регулювання встановлюється регулювання комплексне та більш абстрактне. Це зближує УКК з цивільними та торговельними кодексами країн континентального права. Відсутність же положень про факторинг викликана тим, що факторингова діяльність опосередковуються не спеціальним видом договору, а іншими договорами, частіше змішаними, що являють собою найрізноманітніші комбінації поіменованих договорів, для яких загальне регулювання встановлюється іншими положеннями. Таким чином, більш абстрактне регулювання за зразком цивільних та торговельних кодексів країн континентального права виключає казуальне регулювання факторингу взагалі та факторингового обтяження зокрема.

Такі самі тенденції спостерігаються й у розробці міжнародних конвенцій. Так, Конвенція УНІДРУА про міжнародний факторинг 1988 р. (яка набула чинності для України 1 липня 2007 р.), хоча і містить визначення поняття «факторинг», але не передбачає для договору факторингу ніякого регулювання. Іншими словами, визначення факторингу та назва Конвенції не узгоджені з нормами, які встановлюють регулювання, тобто визначення факторингу у цій Конвенції живе своїм життям, а регулювання – своїм. Натомість ця Конвенція встановлює лише положення щодо відступлення вимоги та інші положення, що стосуються відносин за участю третьої особи. Конвенція ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі 2001 р. слово «факторинг» використовує лише один раз у ч. 2 ст. 38, що встановлює пріоритет цієї конвенції над Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг. Абсолютна більшість країн континентального права не мають законів про факторинг або спеціального регулювання щодо факторингу в інших законах. Такий підхід вбачається поміркованим. Зважаючи на те що факторинг опосередковується різними поіменованими договорами, передбаченими цивільними та торговельними кодексами цих країн, а також змішаними договорами, прийняття закону про факторинг чи спеціальних положень щодо факторингу в інших законах, які регулювали б відносини з таких договорів, є, по-перше, непотрібним з огляду на те, що таке регулювання вже існує, по-друге – шкідливим, бо означало б встановлення суперечливого регулювання (як у законодавствіУкраїни)[20].

Важливим є досвід Російської Федерації щодо укладання договору факторингу. Поняття факторингу міститься у Ст. 824 ГК РФ, яка має назву «Договор финансирования под уступку денежного требования». У ній зазначається й поняття факторингу: «По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование». Аналогічною статті 1086 Цивільного кодексу України є стаття 833 Господарського кодексу Російської Федерації. У ній, зокрема, міститься наступне: «В случае нарушения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврат сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию, если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. Должник, имеющий право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, тем не менее вправе требовать возвращение этих сумм финансовым агентом, если доказано, что последний не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования, либо произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с уступкой требования». Тобто, ми бачимо, що регулювання захисту прав боржника за договором факторингу як в Україні, так і в Росії є однаковим. Дана стаття так само поділяється на дві частини в залежності від того, ким саме порушуються права боржника. Навіть кількість статтей з даного питання є однаковою (10). Аналіз досвіду Російської Федерації з даного питання дозволяє стверджувати, що регулювання захисту прав боржника за договором факторингу у країнах колишнього Радянського Союзу є подібним, регулюється в такому самому порядку.

Отже, саме таким є досвід зарубіжних країн в сфері факторингу та захисту прав боржника за вказаним договором. Даний досвід відіграє важливу роль при формуванні правового регулювання договору факторингу в Україні.

 

1.2 Шляхи удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу

Як зазначає О. Бєліков, розвитку факторингу та ефективному захисту прав боржника в Україні перешкоджають в основному такі проблеми:

1) нестача кваліфікованих фахівців, які могли б грамотно і професійно здійснювати факторингові операції;

2) дефіцит інформації – далеко не всі підприємства знають про факторинг і його вигоди;

3) невизначеність в законодавстві;

4) несприятливий імідж, що склався у факторингу раніше через підміну його визначення [26, 97].

Конкретними шляхами удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу є:

-має бути встановлене єдине, чітке визначення факторингу;

- слід виключити із законодавства України всі положення, які намагаються регулювати відносини факторингу як такі, що пов’язані із спеціальним поіменованим договором. Це відповідатиме і суті таких відносин, і передовому законодавству США та інших країн, зокрема континентального права, і міжнародним конвенціям;

- слід відмовитися від допустимості договірної заборони відступлення грошової вимоги, крім випадків, коли боржником є споживач. Цей принцип є найважливішим для розвитку факторингу;

- треба також виробити правила, за якими заміна кредитора у зобов’язанні не призводитиме до погіршення становища боржника. Цей принцип є загальновизнаним у світі. Його недотримання спричинює виключення прав з обороту;

- істотних змін у частині відступлення грошових вимог потребує валютне та податкове законодавство[20].

Суттєвим є не лише удосконалення законодавства для ефективного захисту своїх прав боржником, але й поліпшення порядку укладення договору факторингу вцілому.

Важливими для з’ясування такого порядку є статті Ю. Попова («Факторинг: законодавство України та світовий досвід») та Р. Малимоненка («Особливості вітчизняного факторингу»).

Так, адвокатом Р. А. Малимоненком написана стаття, у якій розглядаються деякі аспекти реалізації договорів факторингу у контексті вітчизняної практики та чинного законодавства. Сама стаття має назву «Особливості вітчизняного факторингу».

Метоювказаної статті єспробадопомогтисуб’єктамгосподарської (підприємницької) діяльності (юридичнимтафізичнимособам), атакожправникам-початківцямзрозумітитарозібратисяудеякихаспектахфакторингуувідповідностідоіснуючоївітчизняноїпрактикифакторингутавимогзаконодавстваУкраїни, маючинаметі, насамперед, забезпеченнябезпекипідприємницькоїтагосподарськоїдіяльностішляхомакцентуванняувагинадеякихпрактичнихмеханізмахреалізаціїфакторингу.

Однак, основна увага даної статті приділяється тому як вітчизняний факторинг може створити реальну загрозу фінансово-господарській діяльності підприємства, тобто клієнту, і боржнику.

Загроза в даному випадку йде від фактора. Адже деякі фактори окрім позитивної реклами власної діяльності, нічим не гарантують добропорядність власних дій перед клієнтом. Відносини між клієнтом, фактором і боржником є взаємопов’язаними. Це ми можемо побачити на прикладі ч. 2 Статті 1086 Цивільного кодексу України, коли порушення фактором свого зобов’язання перед клієнтом може спричинити ситуацію, при якій боржник має захищати свої права. Для поліпшення порядку укладання договору факторингу в статті «Особливості вітчизняного факторингу» пропонуються наступні шляхи.

Щобзахиститивласніінтересиавтор радитьуважноознайомлюватисязправоустановчимидокументамифакторинговоїкомпаніїтазумовами договору, але, насамперед, вимагативнесеннязміндодоговорузфакторомсамедойого підписання, якщоєпереконання, щоумовизапропонованогонібитотиповогодоговорує дискримінаційнимиабонезрозумілими. Фактор, якийздійснюєнепрозорудіяльністьвідносно власнихклієнтів, забудь-якихумовніколинепіде назустрічклієнту, танездійснитьзміну дискримінаційних умовдоговоруабонаданнявсамомутекстідоговоруконкретизаціїабодефініцій – застосованихвизначеньтермінів. Такийфакторзавждипосилаєтьсянанібитостандартністьдоговірнихумов, щоєобманомклієнта, оскількиукожногофактораєсвійвласнийдоговірфакторингу, якийвпровадженийтазатвердженийвиключнозвласнихпозицій.

Найогодумку, факторзобов’язанийздійснюватипрозорудіяльність:

1). згіднозвимогамист. 633 ЦКУкраїнивіннемаєправа, якібудь-якийіншийсуб’єктпідприємницькоїдіяльності, відмовитиклієнтувукладеннізнимвмотивованоготазрозумілогодоговору.

Напревеликийжаль, вУкраїнідужевеликакількістьпорушеньзасадпублічностідоговорутайогосвободи, щорегламентуєтьсяЦивільнимкодексомУкраїни. Деякінедоброзичливіпідприємціпереконані, щозметоюдосягненняфінансовихпоказниківбудь-якізасобивиправдані, атомуйнегребуютьфактичновводитивоманувласнихклієнтівчерезвдалу, наїхпогляд, рекламнукампанію. Такимчином, дужечастоначасукладаннядоговоруклієнтпозбавленийможливостітаправ, зокреманасвободудоговорутайогопублічністьузаконодавчомувизначенніЦКУкраїниузв’язкузтим, щодіявпідвпливомомани. Такожклієнтпозбавленийіншихправ, щодекларуєкожномугромадянинудержава. А у зв’язку з цим у майбутньому можуть постраждати й права боржника.

Фактичномаємісцевведеннявоману, атомуінаслідкиповиннібутипередбаченівимогамист. 230 ЦивільногокодексуУкраїни, якасамеіпередбачаєправовінаслідкивчиненняправочинупідвпливомобману. Вданомувипадку, якщоєможливістьдовестифактукладенняправочинупідвпливомвведенняклієнтавоману, такийдоговірвизнаєтьсясудомнедійснимісторона, яказастосувалаобман, зобов’язанавідшкодуватидругійсторонізбиткиуподвійномурозмірітаморальнушкоду.

Насьогоднішнійденьочевидноюємізернакількістьпрецедентівсудовогозахистувласнихправзгіднозіснуючимипорушеннямивимогст. 627 “Свободадоговору” таст. 633 “Публічнийдоговір” ЦКУкраїни, атакожзверненьдосудузгіднозвимогамист. 213 “Тлумаченнязміступравочину” таст. 230 “Правовінаслідкивчиненняправочинупідвпливомобману” ЦКУкраїни, зчогоможназробитивисновок, щоправасуб’єктівпідприємницькоїдіяльності, фізичнихтаюридичнихосіб, атакожгромадяннедостатньозахищенівідзловживаньташахрайства. Запорукоюзахистуєпильністьтаактивністькожногознасуборотьбізаправа, щогарантованідержавою[20].

 

ВИСНОВКИ

Загалом проведене дослідження дає можливість стверджувати, що поняття договору факторингу є досить новим. У зв’язку з цим воно потребує детального вивчення.

У даній роботі спочатку були вирішенні теоретичні питання, що відносяться до договору факторингу, тобто визначено поняття, юридичні ознаки та істотні умови договору (предмет, ціна та строки), суб’єктного складу та змісту.

Так, згідно з Цивільним кодексом України договір факторингу полягає у тому, що одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Згодом були вказані ознаки. Юридичними ознаками договору факторингу є те, що він:взаємний;консенсуальний;відплатний.Взаємність договору полягає у тому, що обов’язок однієї сторони здійснити певні дії викликає обов’язок іншої сторони надати певні матеріальні блага.Консенсуальний договір – такий, що вважається укладеним з моменту досягнення угоди зі всіх істотних умов у формі, необхідній за законом.Ознака відплатності означає те, що у даному випадку наявне зустрічне майнове задоволення сторін договору.

Було визначено предмет, сторони та форму договору.Предметом договору факторингу може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Форма договору факторингу визначається за правилами, закріпленими в ст. 513 Цивільного кодексу України, яка визначає форму правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні. Договір факторингу має бути укладений у тій самій формі, що й первісний правочин, на підставі якого виникло право грошової вимоги, яке передається чи буде передане фактору. Тобто, якщо основний правочин був вчинений в усній формі, усно може бути оформлена і заміна кредитора. Якщо основний правочин було вчинено в письмовій формі, обов'язкова письмова форма встановлюється і щодо правочину про заміну кредитора.

Також було вказано зміст даного договору. Зміст договору факторингу полягає у переході до фактора права вимоги до боржника, тобто останній зобов’язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та у цьому повідомленні визначено грошову вимогу, яка підлягає виконанню, а також вказано фактора, якому має бути здійснено платіж. В іншому випадку боржник може виконати зобов’язання клієнту і зобов’язання вважатиметься таким, що виконано належним чином. За своєю природою договір факторингу є своєрідним поєднанням кредитного договору (надання фінансування) і договору про надання послуг. До договору факторингу можуть субсидіарно застосовуватися норми Цивільного кодексу про відступлення вимоги, якщо в цьому виникає потреба (прогалини в регулюванні факторингових відносин) і якщо норми про відступлення не суперечать суті правовідносин, що скалися між сторонами в рамках договору факторингу.

Важливим аспектом для з’ясування сутності поняття факторингу є відмежування його від відступлення вимоги та від кредитного договору, з якими в нього є юагать спільного.

Не менш важливим є дослідження правового становища боржника за вказаним договором у разі порушення його прав клієнтом або фактором, світовий досвід зарубіжних країн з даного питання та шляхи вдосконалення законодавства.

Проаналізувавши світовий досвід з даної теми та законодавство України, можна виділити недосконалості в даній сфері, які потребують негайного вирішення. На їх основі можна обрати такі шляхи вдосконалення відносин в сфері укладання договору факторингу:

-має бути встановлене єдине, чітке визначення факторингу;

- слід виключити із законодавства України всі положення, які намагаються регулювати відносини факторингу як такі, що пов’язані із спеціальним поіменованим договором. Це відповідатиме і суті таких відносин, і передовому законодавству США та інших країн, зокрема континентального права, і міжнародним конвенціям;

- слід відмовитися від допустимості договірної заборони відступлення грошової вимоги, крім випадків, коли боржником є споживач. Цей принцип є найважливішим для розвитку факторингу;

- треба також виробити правила, за якими заміна кредитора у зобов’язанні не призводитиме до погіршення становища боржника. Цей принцип є загальновизнаним у світі. Його недотримання спричинює виключення прав з обороту;

- істотних змін у частині відступлення грошових вимог потребує валютне та податкове законодавство.

Отже, в Україні має бути забезпечено ефективний порядок захисту прав боржника за договором факторингу. Адже права особи є невід’ємною частиною змісту будь-яких відносин. Загалом, цінність даної роботи полягає у з’ясуванні місця захисту прав боржника при укладанні договору факторингу та в цивільних правовідносинах вцілому.