Проблема установления содержания иностранных норм

Это итоговый этап в применении коллизионной нормы. Как суду применить иностранное право? Если не правильно применить иностранное право, то все предыдущие действия теряют смысл. Подходов здесь два:

1) иностранные правовые нормы рассматриваются как правовые нормы. Если это вопрос права, то суд должен знать правовые нормы и должен применять нормы иностранного права. Неправильное понимание иностранного права – основание для кассации. Этот подход используется в большинстве континентальных стран.

2) Иностранные правовые нормы – фактические обстоятельства дела. Раз это вопрос факта, то суд должен вести себя пассивно и стороны сами должны доказывать, что такая то нормы должна применяться таким то образом. Если сторона не сможет обосновать, то суд может все это проигнорировать и использовать презумпцию: пока иное не доказано, иностранное право такое же как и английское право. Здесь – англо-американское право.

Подходы сейчас сближаются. В англо-саксонских системах иностранное право начинают относить к общеизвестным фактам, что снижает необходимость доказывания иностранного права. Континентальное право: у нас тоже происходит сближение. С одной стороны, суд должен по собственной инициативе устанавливать иностранное право и лиц, участвующие в деле могут предоставлять документы по поводу применения норм иностранного права. Далее устанавливается правило, что по требованиям в сфере предпринимательской деятельности бремя доказывания судом иностранного права может быть переложено на стороны. Однако не говорится, как быть, если с этим бременем сторона не справится.

Иностранное право должно применяться так, как это право должно применяться у себя на родине. Когда применяется иностранное право, то не просто читается закон, нужно учитывать судебную практику, доктрину и так далее. Много сложностей в отношении правил применения законов в пространстве и во времени.

Как быть, если суду не удается установить применимое право? Суд может обратиться к Министерству Юстиции, иные органы и так далее.

Есть конвенции, которые направлены на решение этого вопроса. Существует Конвенция об обмене информацией. Там есть механизм. У каждого государства есть учреждения, откуда посылается запрос и кому посылается запрос. По общему правилу такое информирование бесплатно. Кроме того, обмен информацией устанавливается в договорах о правовой взаимопомощи. Что делать, если вообще ничего не ясно? Можно отказать в иске. Однако чаще применяется другой вариант: применяется собственное право. Эта норма закреплена в ГК. В теории предлагалось иное решение: если не можем применить право иностранной страны, то применять однородное право другой стороны. Однако если такая норма будет существовать и далее, то суды будут констатировать, что иностранное право не может быть установлено содержание иностранного права.

 

Особенная часть международного частного права.

 

Субъекты международного частного права.

I

Юридические лица.

Есть понятие личного закона юридического лица. Пункт 2 1202 статьи ГК определяет, что понимается под личным законом юридического лица (правила выступления в обороте, права акционеров). Как устанавливать коллизионные нормы? Критерии определения личного закона юридического лица:

1) Место учреждения (место инкорпорации) юридического лица. Он является доминирующим для стран англо-американского права, а также в нашем праве. Какая теоретическая основа у данного критерия? Юридического лицо должно иметь закон того государства, которое наделило его правоспособностью. Данный подход отличает предсказуемость, легкость применения права. Однако у этих преимуществ есть оборотная сторона. Стороны могут выбрать закон той страны, где было зарегистрированное лицо, учитывая возможности законодательства. Так создаются оффшорные компании. По сути, происходит чрезмерный формализм, а именно: юридическое лицо может и не быть связано с местом регистрации фирмы, однако применяется исключительно право регистрации.

2) Критерии реальной оседлости: применимым будет право того государства, на территории которого находится орган, оказывающий решающее влияние на управление компании. Здесь не формальный аспект, а, напротив, аспект фактического места нахождения руководящих органов. Этот критерий является доминирующим в странах континентальной Европы. С одной стороны, решается чрезмерный формализм предыдущего подхода. Здесь проявляется противоборство принципов автономии воли сторон и принцип наиболее тесной связи с определенным правопорядком. С другой стороны, может сложиться ситуация: по английскому праву зарегистрирована компания. Все формальности соблюдены. Реально управление ведется с территории Германии, здесь и осуществляется принцип. Были реальные примеры, когда были отказы в участии в судебном процессе, так как нет субъекта права: компания находится на территории Германии и применяется закон Германии: не соблюдаются многие законодательные положения в сфере регистрации и положения в сфере деятельности юридических лиц.

3) Критерий центра эксплуатации. Обращаем внимание на право того государства, на территории которого ведется предпринимательская деятельность. Этот критерий в Египте, Тунисе. Но у него серьезные недостатки: сложность в его определении, этот критерий может очень быстро меняться: то есть неопределенность и неустойчивость.

4) Критерий контроля: обращаем на то, какую государственную принадлежность имеют участники юридического лица. Это было распространено в период Мировых Войн. Государства хотели прекратить деятельность юридических лиц противников. Законы в то время искали юридические лица по гражданству лиц, участвующих в юридическом лице. Этот критерий в настоящее время часто используется. Недостатки: неопределенность и неустойчивость: если участники юридического лица имеют различные гражданства. Если акции есть на бирже, то покупатели могут очень часто меняться.

Вообщем, поиск критериев ничего не дал. Были попытки примирить критерии инкорпорации и реальной оседлости.

В Европейском Союзе благодаря деятельности Суда Справедливости наблюдается отход от применения принципа реальной оседлости и переход к применению критерия инкорпорации. Почему: если компания зарегистрирована в одной стране ЕС, а дальше получается так, что реальное место управления – в Германии. Суды отказывают в признании правосубъектности. Европейский Суд пришел к выводу о том, что данное положение должно быть пересмотрено.

Однако надо не забывать про публично-правовые требования. Законодатель может обращать внимание не только на критерий учреждения. И здесь может быть логичным ввести понятие национальность юридического лица с точки зрения публичных норм. Личный закон – критерий инкорпорации. А для определения национальности юридического лица используются тем же государством иные критерии.

 

Лекция № 8. 1.11.07.

II

Физические лица

В отличие от гражданского права главный вопрос, который нам надо выяснить – это статус физического лица и критерии определения этого статуса. Физических лиц можно подразделить на две большие группы:

1) это лица, имеющие в качестве личного закона право РФ

2) лица, имеющие в качестве личного закона иностранное право. В данном случае не действует критерий гражданства. Критерий личного закона шире, чем гражданство. В соответствии с ГК личным законом право РФ будет в случаях:

А) когда лицо является гражданином РФ

Б) когда лицо имеет два гражданства, и одно из них – гражданство РФ.

В) иностранный гражданин, проживающий в РФ. Критерий гражданства уступает критерию места жительства.

Г) апатриды и беженцы, постоянно проживающие на территории РФ.

Все остальные физические лица будут иметь в качестве закона иностранное право. И в соответствии с их личным законом будет определяться уровень их дееспособности.

Основной документ, регулирующий положение физических лиц, имеющих иностранное лично право: «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства». Этот закон устанавливает три уровня режима нахождения иностранных граждан: временно пребывающие, временно проживающих, постоянно проживающих. Категорией определяются права, которые можно реализовать, и, прежде всего, в сфере трудовых отношений.

Какие здесь есть коллизионные правила: гражданская дееспособность определяется в связи с личным законом.

Будучи стороной по сделке, в которой участвует иностранный гражданин с иностранным правом, он не обязан знать о каком-либо ограничении дееспособности иностранца на территории РФ. Деликтоспособность вне зависимости от личного закона будет определяться по российскому праву.

Способность к составлению завещания: она определяется по месту составления завещания, то есть по праву государства, на территории которого был составлен документ.

Ограничение дееспособности, признание недееспособности – всегда будут регулироваться российским правом.

Международными договорами могут быть установлены иные правила, установленные от тех, что установлены в ГК.

Объем правомочий, который предоставляется иностранным гражданам: существует универсальный принцип национального режима. Иностранное физическое лицо обладает тем же объемом прав и обязанностей, что и российский гражданин, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральным законом.

В советский период: существовала возможность ограничения прав иностранцев не только законами, но и подзаконными актами.

Ограничения, как правило, связаны с занятиями определенными видами деятельности: на морском и воздушном транспорте, должности публичной власти, должности с обороной и безопасностью.

Необходимо выдерживать баланс правового положения, потому что малейшая дискриминация вызывает осложнения. Возможны ограничения прав российских граждан по дискриминационным признакам: именно как граждан РФ. В этом случае иностранному государству предусмотрены реторсии, то есть ответные действия, которые могут применяться к гражданам иностранного государства, где применяются дискриминационные меры в отношении граждан РФ.

В МЧП в отношении физических лиц главные направления: трудовые отношения, семейные отношения, отношения связанные с наследованием имущества, отношения связанные с потребительскими договорами.

Наиболее сложной проблемой, которая находится на стыке МЧП и МПП – трудовые правоотношения. Они подвергаются наиболее высокой степени административного регулирования.

Стандарты трудовых отношений формулируются на надгосударственном уровне. Для этого создана Международная Организация Труда. МОТ разрабатывает стандарты трудовых отношений. Государства- члены МОТ обязаны приводить свое внутренне трудовое законодательство в соответствии со стандартами МОТ. Стандарты МОТ предусматривают принцип национального режима. Надо сказать, что это декларация. Возможны ограничения на уровне ФЗ. Каждое государство проводит протекционистскую политику в отношении собственных трудовых ресурсов: режим максимальной занятости собственного населения. В РФ установлен режим квотирования на привлечение иностранной рабочей силы. Квота предусматривающая как общее количество, так и разбивка по профессиям, утверждается Правительством РФ по заявкам субъектов РФ с учетом демографического положения.

В МД может быть установлен более свободный режим ротации рабочей силы. Такой договор существует с республикой Беларусь. У белорусских граждан - больший доступ к трудовым ресурсам.

III

Государство.

1) Проблема преодоления юрисдикционного иммунитета государства, участвующего в частноправовой сделке. У государства, пожелавшего участвовать в частных правоотношениях, двойственная природа. По своей органической природе государство – субъект публичного права, и регулирует частноправовые отношения на своей территории. Во внешних отношениях каждое государство обладает государственным суверенитетом. Из этого следует, что ни одно государство без его согласия (которое может быть выражено по-разному) не может подчиняться юрисдикции другого суверенного государства. Юрисдикционный иммунитет складывается из ряда видов государственного иммунитета.

А) судебный иммунитет. Государство, его органы изъяты из-под судебной власти другого государства.

Б) обеспечительный иммунитет: невозможно предварительное обеспечение иска посредством наложения ареста на имущество иностранного государства.

В) иммунитет от принудительного исполнения иностранных судов.

Г) иммунитет собственности иностранного государство: имущество, находящееся в собственности иностранного государства не может быть изъято.

Сочетание всех этих элементов создает проблему преодоления этого иммунитета для частных субъектов, которые вступили в сделку с государством. Государство может не исполнить свое обязательство по отношению к частноправовому субъекту. Как привлечь государство к ответственности? Самое известное дело «РФ против «Нога». Как преодолевать эту проблему:

А) доктрина абсолютного иммунитета

Б) доктрина ограниченного иммунитета

До средины прошлого века единственной доктриной была доктрина абсолютного иммунитета. Эта доктрина предусматривает, что преодолеть иммунитет возможно только при явно выраженном согласии самого государства. Какие варианты этого выражения:

А) в конкретном случае государство может выразить свое согласие по дипломатическим каналам на рассмотрение иска в суде иностранного государства.

Б) Также может быть выражено согласие и на ограничение иных иммунитетов. Ограничение, самоограничение государством по одному иммунитету не означает самоограничения и иммунитета по другим основаниям. Это один из аргументов, которым удалось отбиться от притязаний фирмой «Нога». В этом деле РФ ограничила свой иммунитет только на предъявление иска. Еще одна форма самоограничения: отказ от иммунитета может быть выражен в тексте международного договора, чаще всего двустороннего.

В) Третий вариант: заключая конкретный контракт в его тексте может быть прописано ограничительное условие.

Эта доктрина главенствует на континенте.

Доктрина ограниченного иммунитета базируется на ином подходе к понятию государства. Государство в англо-саксонском праве рассматривается как равный субъект, или как субъект, которому делегировали публичные функции, однако также с частного уровня. Эта доктрина оформлена в США и Канаде в 70-е и 80-е годы. Она предполагает подразделение всех правоотношений, в которых участвует государство на внешнем уровне на две группы в зависимости от их функционального назначения. Первая группа – это действия государства как публично правового образования, наделенного суверенитетом и связанным с этим суверенитетом иммунитетами. Вторая группа – государство действует в коммерческой сфере, добровольно становясь на один уровень с юридическими и физическими лицами. Какого либо специально выраженного согласия на ограничения суверенитета не требуется. Здесь предлагается сам факт заключения контракта на ограничение иммунитета. Все последующие действия государства, имеющие целью скрыться за суверенитетом, рассматриваются как злоупотребления правом.

Государство все активнее участвует в частном обороте. Поэтому отношение к государству, как субъекту частного права, будет определяться той доктриной, к которой государство относится.

Все перечисленные иммунитеты действуют только во внешних отношениях. Во внутреннем обороте у государства нет иммунитетов. По сложившейся традиции в МЧП обращение самого государства в иностранный суд к своему частноправовому партнеру по сделке уже рассматривается как самоограничение юрисдикционного иммунитета. В чем состоит критика доктрины ограниченного иммунитета. В качестве недостатка указывается нечеткость критерия, позволяющих разделить отношения на первую и вторую группу. Действие доктрины ограниченного иммунитета возможно только на условиях взаимности. Одно государство не сможет реализовать в полной мере свою доктрину, если остальные государства сохраняют абсолютный иммунитет.

2) Государство как субъект, участвующий во внешней деятельности может быть: унитарным, федеративным и унитарным с несколькими правовыми системами.

Китай: государство унитарное, но на его территории несколько правопорядков. На континенте действует система социалистического права. На Тайвани де-юро является частью КНР, но там действует система континентального права. В возвращенных колониях также действуют разные системы права. Возникает понятие межобластной коллизии. Такая же проблема в Великобритании. В Великобритании на уровне международного права есть традиция выступать 4 субъектами. Похожие проблемы в США. В Луизиане действует континентальное право.

В РФ имеет место двухуровневый характер: РФ как субъект и субъекты РФ. РФ не несет ответственности по обязательствам субъектом РФ, а субъекты не отвечают по обязательствам федерации.

3) Акты национализации. Национализация – это внутренний акт. Проблемы в МЧП выступают при прекращении права собственности иностранных субъектов на основании национализации и проблеме экстерриториальности государства, то есть попытка провести национализацию не только своей территории, но и за ее пределами.

Проблема национализации встала впервые в годы первой русской революции: была проведена национализация без выплаты компенсации. Не было бы международного резонанса, если бы не национализация иностранного капитала, которого было довольного много. В течение длительного времени эти акты не находили признания за границей и с этим у СССР были значительные проблемы, которые были решены только после Второй Мировой Войны. Относить национализацию к правомерному или неправомерному акту? Различные точки зрения. На сегодняшний день принято считать, что национализация – правомерный акт суверенитета государства, это проявление суверенитета. Однако признание национализации получит только в случае соответствия ряду условий:

А) Национализация не может носить конфискационный характер. Это ключевое условие. Должна быть компенсация. Как ее определить? По международным стандартам определение размера компенсации должно основываться на справедливой рыночной цене активов из расчета той суммы, которую покупатель желал бы заплатить продавцу за данное имущество при обычных условиях. Таким образом речь идет о критерии разумности.

Б) Национализированное имущество должно направляться на общественно полезные цели, то есть не передаваться другим частным лицам.

В) Не должно быть дискриминационного характера. Все эти условия могут быть расценены как недружественные действия.

Как решить экстерриториальность национализации? Эта проблема также возникла в период Революции. Советское правительство претендовало на культурные ценности, активы частных банков, флот России за рубежом. Может ли внутренний акт распространяться на территории другого государства? Это абсолютно зависит от государств, где находится имущество. Эти государства воспользовались оговоркой о публичном порядке, отказались признавать декреты советской власти о национализации, аргументировав это тем, что национализация без компенсации имеет характер уголовных санкций, а уголовное право другого государства действует только на его территории. Собственники пытались вернуть имущество, национализированное через иностранные суды. Однако иностранные суды отказывали в этих исках, так как не могли оценивать действия зарубежных актов.

В РФ в настоящее время национализация может быть исключительно компенсационной. Возмещается не только ущерб, но и убытки.

IV