Обратная отсылка или отсылка к праву третьей страны

Коллизионная норма говорит, что подлежит применению право конкретного государства. Однако привязка может пониматься двояко. Дело в том, что под правом государства можно понимать как само материальное право, так как материальное право и коллизионные нормы.

Казус.

Подданный Баварии был внебрачным сыном. Фактически он проживал во Франции. Подданный был весьма состоятельный и скончался на территории Франции. Основное имущество – денежные средства на счете во французском банке. Появились баварские родственники по линии отца. Дело в том, что по баварскому праву родственники по линии отца даже внебрачного ребенка могли призываться к его наследству. По французскому же праву указанные лица призываться не могли. Французский суд начал искать коллизионные нормы. Во французском законодательстве отношения наследства регулируются правом гражданства. Следовательно, отсылка была к баварскому праву. Однако, в баварском праве коллизионная норма гласила, что права по наследованию регулируются последним местом жительства лица.

Какое право применять? Надо ли коллизионную норму включать в применение материального права?

Решение французского суда было следующим: спор решался по законодательству Франции, то есть была применена обратная отсылка.

Еще один пример. Английский суд рассматривает спор, в связи с которым встал вопрос о дееспособности лица. Вопросы правового статуса в Англии регулируются законом домицилия (места жительства). Итальянский гражданин все время проживает в Голландии. Смотрим коллизионные нормы в Голландии. Там совершенно другая привязка – закон гражданства. Следовательно, обращаемся к итальянскому законодательству. Смотрим нормы в Италии. Возможно, там будет совершенно другая привязка и так до бесконечности

Доводы в пользу применения обратной отсылки или отсылки к закону третьей стороны:

А) Обратная отсылка дает возможность применить собственное право. А иностранное право, напротив, не хочет своего применения. Это очень удобно для судов.

Б) Когда возникает вопрос о правильном применении иностранного права: надо применять данное право в первозданном виде. А право в первозданном виде – это отсылка к законодательству третьей страны.

Доводы против применения отсылки:

А) принимая отсылку, мы игнорируем волю собственного законодателя. Законодатель не случайно сконструировал именно такие привязки: он руководствовался вполне четкими и определенными мотивами. Таким образом, отдается приоритет иностранному праву. Это не правильно, так как для судьи государства должно быть приоритетным собственное право.

Б) Почему судья остановился на применении одной нормы, а не снова пошел по кругу? Логически сложно объяснить, почему останавливается суд на том или ином ходу.

Как решили в итоге подходить к решению вопроса? Зарубежное законодательство по-разному регулирует этот вопрос. Есть законодательства, которые полностью применяют отсылку (Австрия), те, которые не принимают (Греция). Есть страны, которые применяют только обратную отсылку, а не отсылку к праву третьей стороны. В данном случае основной аргумент следующий: отсылка к третьей стороне усложнит решение права. В Швейцарии: отсылка обратная возможна только к определению правового статуса лица. Этот подход воспринят нашим законодательством. В международных договорах также решается вопрос по-разному. В «Вексельной Конвенции» возможно применение отсылки к третьей стороне.

Когда определяем право, применимое к обязательствам, то здесь мы отсылку не используем. Почему? Потому что, во-первых, стороны сами зачастую выбирают применимое право. Кроме того, если стороны не указали на применимое право, следовательно, стороны рассчитывали на применение конкретных привязок.

Иногда в договорах специально указывается, что применяется материальное право конкретной стороны за исключением коллизионных норм.

В связи с появлением современных коллизионных норм (гибкие, альтернативные) проблема отсылки сглаживается. Суд, выбирая применимое право, должен учитывать все факторы и в том числе обращает внимание на коллизионные нормы. Хочет ли иностранный порядок своего применения? И если суд выбрал ту или иную альтернативную норму или наиболее имеющее связь с отношением, то проблема привязки решается.

III