Принцип взаимности в МЧП

 

При формулировании коллизионных норм законодатель может руководствоваться следующей логикой: если одно государство использует коллизионные нормы, то иностранные государства также не будут отказываться от применения права этого государства.

Если использовать принцип взаимности, то норма была бы: «Дееспособность иностранного физического лица будет определяться по иностранному праву, а для российского гражданина – применяются нормы российского права». Однако такой подход – явный анахронизм и неприемлем. Почему его нельзя использовать: государство допускает применение иностранного права, не исходя из доброй воли, а исходя из потребностей оборота. Хотя в 19 веке и существовала теория вежливости. Далее эта концепция была раскритикована.

У нас в ГК: иностранное право подлежит применению вне зависимости от того, применяется в иностранном государстве ли российское право. Хотя указывается, что может быть указано иное, однако такого случая нет.

Проблема взаимности имеет значение не в коллизионном праве, а в материальном праве. В данном случае речь идет об установлении внутренних норм, направленных на регулирование с иностранным элементом.

В области исключительных прав широко применяется взаимность: охрана предоставляется на том уровне, на котором российским гражданам предоставляется охрана.

Понятие взаимности может толковаться различно.

Во-первых, она может пониматься, как материальная взаимность. Иностранцам предоставляется такой же набор прав, которым пользуются наши граждане в иностранном государстве. Например, если во Франции патент передается только сроком на 10 лет, то, в соответствии с принципом взаимности, француз в России получит патент только на 10 лет. В связи с тем, что существуют многочисленные различия в разных странах, то применение взаимности вызвало бы большие проблемы: решать в отношении каждого конкретный срок действия патента.

Во-вторых, формальная взаимность. Формулируется общее правило: иностранцы уравниваются в правах с гражданами, если в иностранном государстве российским гражданам предоставляются столько же прав, сколько и национальным гражданам.

В советский период данная проблема имела реальное значение. Многие иностранные суды отказывали советским гражданам в наследовании земельных участков, со ссылкой на то, что иностранцы не могли наследовать в СССР земельный участок. В данном случае суд принимает взаимность в материальном смысле, а не формальном. Если бы применялся принцип взаимности в формальном смысле, то суды бы не могли принимать такие решения, так как в соответствии с советским правом советские граждане также не имели права наследования.

Особо необходимо рассмотреть понятие реторсии. Это правомерное с точки зрения международного права ограничения прав граждан иностранного государства, если иностранное государство применяет дискриминационные акты в отношении российских граждан на своей территории. Чаще, однако, применяется реторсия в области публичного права.

 

IV

Публичная оговорка

Традиционное коллизионное право также старается бороться с тем, чтобы результат был не определен, путем использования ряда защитных методов. Первый защитный метод: оговорка публичного порядка. Суть: государство исключает такие последствия применения иностранных правовых норм, которые противоречат публичному порядку. Как определить публичный порядок? Исчерпывающего определения нет. В литературе отмечается, что расплывчатый характер является сущностной характеристикой этого института. Такой характер позволяет приспосабливать публичный порядок к изменениям коллизионного права: новое применяется, старое не применяется. Какие могут быть принципы определения публичного порядка? Еще в конце 19 века была мысль, что все императивные нормы соответствующей страны должны делиться на две категории. Во-первых, это нормы внутреннего публичного порядка. Они не применяются, если коллизионная норма отсылает к иностранному праву. Во-вторых, это нормы внешнего публичного порядка, которые вводятся для защиты важных интересов. Они не могут быть парализованы внутренним договором, а также применением норм иностранного права. Таких норм очень мало (1% -2%). Если бы такого разграничения не было, то от МЧП ничего бы не осталось.

С точки зрения механизма своего действия: исторически в разных странах использовалось два подхода. Первая – это позитивное понимание публичной оговорки (франко-итальянский). Публичный порядок – это совокупность важных норм, подлежащих обязательному применению вне зависимости от содержания коллизионных норм и содержания иностранного права, к которому коллизионные нормы отсылают. Если оговорка в негативном понимании: сначала применяет коллизионную норму, увидим, что она отсылает к иностранному праву, и затем рассмотрим, к каким последствиям ведет применение иностранных норм. И затем уже вспомним про публичные нормы: и сравним результат, который получили путем применения иностранных и результат в результате применения публичных норм. Если противоречие есть, то будет отказ от применения иностранных норм.

В настоящее время оговорка публичного порядка применяется в негативном его понимании, так как применение оговорки в позитивном смысле деформирует систему МЧП.

Во второй половине 20 века возникла концепция сверх императивных норм, которая достигала целей позитивной оговорки о публичном порядке.

У нас воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке. Если рассмотрим ГК, то публичный порядок понимается лишь основы правопорядка (то есть не все нормы, а только часть публичных норм). Если применяется материальное право иностранного государства – то только тогда применяется публичная оговорка. Проблема: российское право было применимым. Когда вставал вопрос о применении решении арбитража – суд начинал применять оговорку о публичном порядке. Это не правильно, так как публичная оговорка используется только для отсечения иностранного права, а не российского. Когда судебная коллегия ВС оценивала практику то отметила тоже самое: если российское законодательство, то публичный порядок не применяется. На предмет соответствия публичного порядку проверяется не сама иностранная правовая норма, а проверяются последствия применения иностранных правовых норм.

Пример: полигамный брак. Суд рассматривает требование второй жены о взыскании алиментов или взыскания наследования. Сами по себе нормы о полигамном браке противоречат публичному порядку. Однако в нашем примере последствия применения иностранных норм не затрагивают правопорядка, потому что алименты были бы присоединены жене. В 193 статье указывается, что оговорка о публичном порядке используются только при исключительных случаях, при явном противоречии норм.

Как быть, если возникла ситуация, когда последствия применения иностранного права противоречат? Мы отказываемся применять иностранные нормы. Как урегулировать спор? Здесь есть два разных решения. Первое решение (и является доминирующим): заполнить образовавшийся пробел своими собственными нормами. Однако, это не самый справедливый результат. Второе решение: заполнить этот пробел с помощью других норм компетентного иностранного права, но которые не будут противоречить нашим нормам.

Пример: норма швейцарского права: освобождался вид долга от действия исковой давности. Дело рассматривал суд Германии. Он посчитал, что противоречие есть. Однако, не стал применять немецкое право, а остался в рамках швейцарского права и применил общий срок исковой давности в Швейцарии. Кроме того, есть еще и другой подход: необходимо найти сходный правопорядок.

Наш законодатель, на первый взгляд, выбрал первое решение. Однако, норма сконструирована так, что применяется российское право, если есть необходимости. А если необходимости нет, то может быть применен второй подход. Правило изложено невнятно.

Проблема оговорки чаще возникает в процессуальных областях, а не в области коллизионных норм. Когда возникает вопрос о проведении в исполнение иностранных решений, то, по сути, единственное основание с помощью которого проигравшая сторона может заблокировать применение решения в России – это попытаться сослаться на оговорку публичного порядка: применение решения будет противоречить публичному порядку.

За рубежом к этому привыкли. У иностранных судов выработался правильный подход к апелляциям по поводу публичного порядка: такие аргументы не принимаются в связи с этим, ответчики редко выдвигают такие апелляции. У нас вся ситуация другая. Суды сами в этом виноваты, применяя норму о публичном порядке расширительно.

В 90-е годы вопросы исполнения решений была в ведении судов общей юрисдикции. Оговорка применялась плохо, расширительно. Верховный Суд РФ всячески исправлял ситуацию. Затем в соответствии с новым АПК, эта категория дел о приведении в действии решений попала под действие арбитражных судов. Сначала создается впечатление, что новая ветвь судов не сумела уберечься от наступления на те же грабли. Опять не правильно применяется оговорка о публичном порядке. Президиум ВАС в информационном письме от 22 декабря 2005 года № 96 высказал свою позицию по поводу публичной оговорки: пункт 29. Оговорка толкуется несовместимо с нормальными стандартами применения публичной оговорки за рубежом.

Лекция №7 25.10.07

V

Обход законов в МЧП.

В традиционных жестких коллизионных нормах применимое право легко определимо. Следовательно, участники могут использовать это в целях установления для себя более льготного права в обход других законов.

 

Казус.

 

Француженка хотела развестись с первым мужем. Однако во Франции были запрещены разводы. Тогда она приобрела гражданство в одной из немецких земель, добилась развода и вступила в новый брак. Когда такая ситуация всплыла позже, в связи с имущественным спором, второй брак был объявлен недействительным, так как второй брак был расторгнут в силу обхода императивной нормы.

Другой пример: сделки установлена нотариальная форма. Стороны могут специально выехать на территорию другой страны, материальное право которой не предусматривает соблюдение нотариальной формы.

Регистрация компаний не по месту жительства, а в выгодных юрисдикциях. Это тоже разновидность обхода законов.

Надо ли все такие сделки считать недействительными? Во второй половине 20 века большинство стран отказались от применения данного института в своем законодательстве. В чем заключается критика:

А) применение этой теории основано на слишком большой доле субъективизма. Суд должен выявить умысел сторон сделки, направленный на обход императивных норм закона. И зачастую выявить умысел не просто. Как установить, что стороны выехали именно для того, чтобы обойти закон своей страны?

Б) Сложно определить границы данной теории. Где мы можем признать возможность уклониться от норм, и где ее пресекать. Если довести норму до абсурда, то все приведет к тому, что будет поставлен крест на автономии воль сторон (ведь в обязательствах стороны могут выбирать применимое право, которое для них более удобно и менее обременительно) И здесь также просматривается возможность злоупотребления судов.

В) Суды могут вообще отказаться от применения иностранного права, и пробел будет заполнен правом страны суда. Так легче для судов.

Г) Разработан более совершенно институт сверх императивных норм, который смог достигать эффективнее тех целей, которые преследовал институт обхода законов.

В СССР проблема обхода законов практически не стояли: была монополия у государства на внешнюю торговлю. А в брачно-семейном праве также проблем не возникало, так как оно было чрезвычайно либеральным.

В Модельном ГК СНГ институт обхода законов установлен: сделки в обход закона признаются недействительными. Данная норма была занесена в законодательства стран СНГ (хотя Россия эту норму не перенесла).

VI