Отношений. Иммунитет государства и его виды

 

Российское законодательство об участии государства

в международных частноправовых отношениях

Государство выступает субъектом международного частного права в случаях, когда другой стороной является иностранное физическое или юридическое лицо (приобретение иностранными лицами госу­дарственных облигаций, заключение государством концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции с иностранными компаниями, наследование государством выморочного имущества, оставшегося после смерти своих граждан за рубежом, и т.д.).

Действующий ГК РФ содержит следующие нормы, касающиеся участия Российской Федерации, ее субъектов в международных частно­правовых правоотношениях:

1. Российская Федерация, субъекты РФ выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом к их участию применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенно­стей данных субъектов (ст. 124 ГК РФ).

2. От имени Российской Федерации и субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ст. 125 ГК РФ).

3. К гражданско-правовым отношениям, осложненным иностран­ным элементом, с участием государства правила раздела VI ГК РФ «Международное частное право» применяются на общих основани­ях, если иное не установлено законом (ст. 1204 ГК РФ). Понятно, что таким государством может быть и Российская Федерация, напри­мер в ситуациях, когда иностранное лицо приобрело облигации рос­сийского государства.

Специальный случай вступления Российской Федерации в между­народные частноправовые отношения предусмотрен ФЗ «О соглаше­ниях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. (в ред. от 29 декабря 2004 г.). Согласно Закону соглашение о разделе продукции - это договор между инвестором и российским государством, в соответ­ствии с которым Россия предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр, а инвестор обязуется провести указанные работы за свой счет и на свой риск (подробнее см. § 4 гл. VII).

Применительно к Российской Федерации широкое распростране­ние получила практика выпуска государственных ценных бумаг, которые приобретаются в том числе иностранными лицами. Так было, например, в связи с распространением среди иностранных лиц печально известных государственных краткосрочных облигаций (ГКО). В настоящее время Правительство России в лице Министерства финансов РФ выступает эмитентом еврооблигаций, часть из которых также приобретается иностранными инвесторами. Согласно ст. 2 ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муници­пальных ценных бумаг» от 29 июля 1998 г. решение об эмиссии ценных бумаг РФ принимается Правительством РФ, а эмитентом этих бумаг выступает федеральный орган исполнительной власти, являю­щийся юридическим лицом, к функциям которого решением Прави­тельства РФ отнесено составление и/или исполнение федерального бюджета, то есть Министерство финансов РФ.

Так, например, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 23 июня 2000 г. «Об урегулировании задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институ­тами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов», Правительство согласилось с условиями урегулирования задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институ­тами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов, путем обмена указанной задолженности на облигации внешних облигационных займов. В связи с этим Министерству финансов РФ было вменено в обязанность осуществить от имени Российской Федерации выпуск двух внешних облигационных займов с окончательными датами погашения в 2010 и 2030 гг. общим объемом не более 30 млрд, долл. США. Эмитентом облигаций от имени России выступает Министерство финансов РФ.

Владельцами облигаций в соответствии с законодательством РФ могут быть юридические и физические лица. Облигации являются государ­ственными ценными бумагами, предоставляющими их владельцу право на получение основной суммы долга (номинальной стоимости), погаша­емой по графикам согласно приложению, а также дохода в виде процентов, начисляемых на остающуюся непогашенной часть основной суммы дол­га. В соответствии с приказом Министерства финансов РФ от 19 ноября 2002 г. о дополнительной эмиссии таких облигаций владельцами допол­нительных облигаций в соответствии с законодательством РФ могут быть юридические и физические лица, резиденты и нерезиденты.

 

Иммунитет государства и его органов

Особенностью участия государства в международных частнопра­вовых отношениях является то, что оно обладает юрисдикционным иммунитетом, то есть невосприимчивостью к юрисдикции иност­ранных судов. Данное правило вытекает из ключевого принципа международного публичного права - принципа суверенитета государ­ства, нашедшего отражение в известной латинской формуле par in рагеm поп habet imperium («равный над равным не имеет власти»). Выделяют три вида юрисдикционного иммунитета: 1) судебный; 2) от предварительного обеспечения иска; 3) от принудительного ис­полнения судебного решения. Судебный иммунитет означает не­подсудность одного государства без его согласия судам другого государства. Иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в запрете налагать арест или иные ограничения на имущество государства без его согласия в порядке предварительного обеспече­ния иска. Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения означает, что судебное решение, вынесенное против ино­странного государства, не может быть исполнено без его согласия.

Отказ государства от иммунитета осуществляется в соответствии с законодательством соответствующего государства. При этом отказ от одного вида иммунитета не означает отказа от другого. Например, согласие государства на участие в иностранном судебном процессе не означает его согласия на меры по предварительному обеспечению иска или на исполнение решения иностранного суда. Иногда также выделяют иммунитет собственности государства - имущество государства, находящееся за границей, не может быть изъято иност­ранными властями и пользуется неприкосновенностью. Под государ­ственным имуществом за рубежом обычно имеются в виду помещения посольств, консульств, принадлежащих государству культурных цент­ров, зарубежные средства Центрального банка и пр.

Иностранное государство, однако, не пользуется иммунитетом, если оно само выступает истцом.

Так, посольство иностранного государства обратилось в арбитраж­ный суд РФ с иском к российскому юридическому лицу. Исковые тре­бования вытекали из договора подряда. Российская строительная фирма (подрядчик) заявила встречный иск к посольству иностранного государ­ства (заказчику). Так как посольство сослалось на международный им­мунитет от судопроизводства в стране пребывания, арбитражный суд отказал в принятии встречного иска. Суд кассационной инстанции от­менил решение суда первой инстанции и направил дело на новое рас­смотрение в связи с тем, что факт обращения посольства в арбитражный суд в связи со спором по коммерческому контракту свидетельствует об отказе от судебного иммунитета по этому контракту. После заявления исковых требований в арбитражный суд посольство утратило право ссылаться на иммунитет от российского судопроизводства в данном конкретном споре.

Вопрос об иммунитете российского государства может быть по­ставлен лишь за рубежом. В частности, Россия не может ссылаться на свой иммунитет в случаях, когда к ней предъявлен иск иностранными лицами в российские суды. Признание иммунитета российского госу­дарства за рубежом основывается не только на положениях внутреннего права соответствующих иностранных государств, но и на общеприз­нанных принципах и нормах международного права. В регламентации вопросов иммунитета также определяющее значение имеют между­народные договоры. Так, в торговых договорах может быть сформули­рован отказ, в том числе иностранного государства, от принадлежащих ему иммунитетов, то есть своего рода добровольное «уравнивание» государства с другими субъектами гражданских правоотношений. Во многих ранее заключенных международных договорах РФ, опре­деляющих статус торговых представительств, закреплен принцип иммунитета торгпредства. Вместе с тем можно согласиться с точкой зрения М.М. Богуславского, что в нынешних условиях такие положе­ния потеряли свое практическое значение, вновь же заключаемые со­глашения об учреждении торгпредств аналогичных норм не содержат.

В своей практике государства придерживаются одной из двух доктрин иммунитета: абсолютного иммунитета или ограниченного (функционального) иммунитета. В соответствии с доктриной абсо­лютного иммунитета иммунитет государства распространяется на любую его деятельность, и государство всегда пользуется иммуните­том. Согласно доктрине функционального иммунитета вся деятель­ность государства разделяется на два вида: действия государства как суверена (acta jure imperii) и действия государства коммерческого характера (acta jure gestionis). Государство пользуется иммунитетом лишь тогда, когда оно действует как суверен, и оно не может ссылаться на свой иммунитет, когда занимается коммерческой деятельностью, выступает в качестве частного лица: «...когда суверен спускается на рынок... к суверену должны относиться точно так же, как к частному торговцу». Доктрина абсолютного иммунитета превалировала в XIX в. и первой половине XX в. Однако активное участие государств (прежде всего стран социалистической направленности) во внешней торговле привело к принятию некоторыми государствами (преимущественно с развитой рыночной экономикой) специальных законов, ограничи­вающих иммунитет иностранных держав. В частности, законы об иммунитете иностранного государства, принятые во второй половине XX в. в США (1976г.), Сингапуре (1979г.), Пакистане (1981г.), ЮАР (1981 г.), Канаде (1982 г.) и других странах, исходят из доктри­ны функционального иммунитета. В 1972 г. в рамках Совета Европы была принята Европейская конвенция об иммунитете государств[1]. По своему содержанию Конвенция придерживается доктрины функ­ционального иммунитета, однако она не устанавливает каких-либо критериев для разграничения деятельности государства на acta jure imperii и acta jure gestionis, а перечисляет случаи, когда государство не пользуется иммунитетом. Конвенция применяется в отношениях только между государствами-участниками. Многие государства приня­ли свои национальные законы на основе данной Конвенции (напри­мер, после присоединения к ней в Великобритании в 1978 г. был принят Закон о государственном иммунитете, который, однако, при­меняется в отношении не только государств - участников Конвенции).

Недостаток доктрины функционального иммунитета состоит в от­сутствии четких критериев разграничения действий государства как суверена и его действий как торговца (например, в ситуации, когда государство приобретает имущество для своей армии). В свою очередь, недостатком доктрины абсолютного иммунитета является то, что го­сударство, предоставляющее безусловный иммунитет иностранным державам, не может рассчитывать на взаимность со стороны тех из них, которые придерживаются доктрины функционального иммунитета.

Россия до последнего времени придерживалась доктрины абсолютного иммунитета. Так, согласно п. 1 ст. 401 ГПК РФ «предъявление в суде в РФ иска к иностранному государству, привлечение Ц иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено между­народным договором РФ или Федеральным законом» (см. также ст. 435 прежнего ГПК РСФСР).

Вместе с тем ст. 251 АПК РФ 2002 г. подчеркивает, что иност­ранное государство обладает иммунитетами (от предъявленного к нему иска, по отношению к принятию к нему мер по обеспечению иска и обращения взыскания на его имущество) только в случае, когда оно выступает «в качестве носителя власти»[2]. Из этого можно заключить, что в России меняется подход к определению сущности иммунитета и она все более склоняется к концепции ограниченного (функциональ­ного) иммунитета. В пользу данной позиции говорит также правило ст. 1204 ГК РФ, согласно которому «к гражданско-правовым отно­шениям, осложненным иностранным элементом, с участием государ­ства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом». Таким образом, российский законодатель в качестве общего правила распространяет действие коллизионных норм раздела VI части третьей ГК РФ на отношения с участием государства - как российского, так и иностранного.

Проект ФЗ «Об иммунитете иностранных государств и их соб­ственности» (внесен на обсуждение в Государственную Думу весной 2005 г.) исходит из концепции функционального иммунитета иност­ранного государства. Так, установлено, что иностранное государ­ство не пользуется в России судебным иммунитетом:

1) по спорам, возникшим при осуществлении этим государством предпринимательской деятельности;

2) по спорам из сделок, совершенных государством не при осу­ществлении своей суверенной власти;

3) по спорам, касающимся участия государства в коммерческих и некоммерческих организациях в РФ;

4) по спорам, касающимся прав государства на недвижимое иму­щество в РФ;

5) по спорам о возмещении государством вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу на территории РФ;

6) по спорам, касающимся прав государства на результаты интеллек­туальной деятельности (произведения литературы, науки и искусства, изобретения и т.п.) и приравненные к ним средства индивидуализа­ции лица, продукции, работ или услуг (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания и т.п.);

7) по спорам, возникшим из трудового договора между этим го­сударством и работником, относительно работы, которая была или должна быть выполнена полностью или частично на территории РФ, за исключением случаев, когда:

а) работник является гражданином этого иностранного государст­ва и не имеет постоянного места жительства в РФ;

б) работник был нанят для выполнения обязанностей по осущест­влению суверенной власти государства;

в) предметом спора является заключение или возобновление тру­дового договора;

8) по спорам, касающимся эксплуатации морского судна или судна внутреннего плавания, если судно использовалось в иных целях, нежели государственные некоммерческие цели.

Согласно проекту признается, что иностранное государство согла­силось на отказ от судебного иммунитета, если оно прямо выразило согласие с юрисдикцией российского суда в международном догово­ре, ином письменном соглашении или путем заявления (письменного уведомления) в российском суде. Признается, что иностранное госу­дарство согласилось на отказ от судебного иммунитета, если это государство само предъявило иск в российский суд или вступило в разбирательство существа дела в российском суде. Иностранным государством согласно проекту признаются «государство и органы государственной власти», «составные части государства», «учреждения государства и другие образования», «представители государства» «в той мере, в которой они правомочны предпринимать действия по осуществлению суверенной власти государства и действуют в этом качестве».

Статья 127 ГК РФ устанавливает, что особенности ответственно­сти Российской Федерации, ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридиче­ских лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Как отмечает И.О. Хлестова, в ст. 127 ГК РФ правильнее было бы говорить не об отношениях государства с иностранными субъектами, а об особенностях ответственности Российской Федерации, ее субъектов перед всеми иными субъектами гражданского права, в том числе и перед российскими гражданами и юридическими лицами. Эти особенности было бы целесообразно отразить в специальном законе об ответственности государства, в ко­тором следовало бы определить, какой орган вправе выступать от имени этих субъектов, возможно ли применение мер по обеспечению иска, виды имущества, на которое не может обращаться взыскание по обязательствам РФ[3].

Вопросы иммунитета государства затрагивались в известном деле по иску швейцарской компании «Нога» к российскому государству, заявленному во французский суд.

Согласно контракту, заключенному между компанией «Нога» и Пра­вительством России в 1992 г., российское государство получило кредит у компании «Нога» в форме поставки в Россию продовольствия. Плата за кредит должна была покрываться встречными поставками нефти российскими внешнеторговыми организациями. В кредитном соглаше­нии было установлено, что все споры по соглашению компетентен рас­сматривать арбитраж в г. Стокгольме в соответствии со швейцарским правом, а также зафиксированы отказ России от иммунитетов в отноше­нии исполнения решения арбитража и обязанность соблюдать такое решение. Поскольку между швейцарской компанией и российскими поставщиками возникли разногласия, фирма в соответствии с арбитраж­ной оговоркой обратилась в арбитраж, который в 1997 г. удовлетворил ее иск к российскому государству. На основании решения арбитража во Франции были арестованы счета российского государства и парусник «Седов». В дальнейшем Россия поставила под сомнение правомерность заключения кредитного соглашения (соглашение от имени РФ было зак­лючено двумя министерствами) и правомерность отказа от иммунитета. Одновременно во французском суде было заявлено, что согласие государства на рассмотрение спора в арбитраже не означает отказа от двух других иммунитетов. В 2000 г. аресты были сняты французским судом[4].

 

Государственные органы и составные части государства

как субъекты международного частного права

Наряду с государством как таковым в международных частнопра­вовых отношениях участвуют отдельные государственные органы. При этом их статус принято определять по праву той страны, к ко­торой принадлежат органы. Согласно ст. 4 Проекта статей об ответ­ственности государств за международные правонарушения «действия государственного органа рассматриваются согласно международному праву как действия самого государства... независимо от того, каково место этого органа в структуре органов государства». По меткому выражению известного уругвайского специалиста по международно­му праву профессора Э.Х. де Аречаги, «государство ответственно за свои органы, только за свои органы и за все свои органы».

В свое время Л.А. Лунц, рассуждая о правовом положении совет­ских торговых представительств за границей, отмечал, что их «пра­вовой статус... может определяться только советским законом, что вытекает из общих начал международного публичного права, по которым правовой статус всякого государства и его органов не может быть подчинен иностранному праву». И далее: «...правовой статус торгпредства, определенный советским законом, имеет... экстерри­ториальное действие в силу общих начал международного права, со­гласно которому правовой статус органов иностранного государства может определяться лишь его законами».

Так, в Положении о Торговом представительстве Российской Федерации в иностранном государстве установлено, что «Торговое представительство РФ может совершать в установленном порядке от своего имени сделки и иные юридические действия, необходимые для осуществления возложенных на него задач, выступать в судах в ка­честве истца или представителя истца. Торговое представительство может выступать в судах в качестве ответчика только по спорам, вытекающим из сделок и иных юридических действий, совершенных Торговым представительством в государстве пребывания, и только в тех случаях, когда Российская Федерация в международном договоре с государством пребывания либо путем заявления в суде или письмен­ного уведомления в рамках разбирательства дела выразила согласие на подчинение Торгового представительства юрисдикции суда госу­дарства пребывания по указанным спорам».

От государственных органов следует отличать созданные государст­вом юридические лица - самостоятельных участников гражданского оборота. В России к таковым относятся государственные унитарные предприятия и созданные государством учреждения. В соответствии с общим принципом международного частного права их правовой статус (правоспособность, объем ответственности по своим долгам и т.д.) должен определяться российским правом. Согласно ст. 126 ГК РФ Российская Федерация и субъекты РФ, муниципальное образо­вание отвечают по своим обязательствам принадлежащим им на праве собственности имуществом, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами. Юридические лица, соз­данные Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам. Российская Фе­дерация, субъекты РФ, муниципальные образования не отвечают по обязательствам созданных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных законом. К исключениям относится субсидиар­ная ответственность Российской Федерации по долгам казенного предприятия при недостаточности его имущества (п. 5 ст. 115 ГК), а также ответственность Российской Федерации, ее субъектов и му­ниципальных образований по долгам созданных ими учреждений при недостаточности у них денежных средств (ст. 130 ГК). Данные положения распространяются в равной степени на внешнетор­говые объединения, которые действуют в форме унитарных пред­приятий.

На «распределенное» имущество, то есть имущество, закрепленное за государственными унитарными предприятиями и учреждениями, не распространяется правило об особом режиме государственной собственности России (иммунитет этой собственности за рубежом). Имущество, которое пользуется иммунитетом, - имущество казны. Сюда относятся средства соответствующего бюджета и иное государ­ственное имущество, не закрепленное за государственными предпри­ятиями и учреждениями (п. 4 ст. 214 ГК РФ).

Известно немало случаев, имевших место в практике советской внеш­ней торговли, когда советские государственные внешнеторговые объеди­нения воспринимались иностранными лицами как государственные органы и в иностранных судах предпринимались попытки возложить ответственность за их действия на советское государство. Вместе с тем личным статутом советских внешнеторговых организаций являлось со­ветское право, и в литературе подчеркивался принцип самостоятельной ответственности государства и внешнеторговых объединений[5]. Таким образом, вопросы о правовом статусе советских внешнеторговых объе­динений должны были обсуждаться на основе советских законов, кото­рые исходили из принципа раздельной ответственности государства и созданных им юридических лиц. Особую актуальность эта проблема приобрела в связи с предъявлением иностранными лицами претензий к советским внешнеторговым объединениям по долгам советского госу­дарства, а также при обсуждении вопроса о том, являются ли обязатель­ные для исполнения советскими внешнеторговыми объединениями акты советских министерств, налагающие ограничения на импорт и экспорт, форс-мажорными обстоятельствами. Иностранные лица отождествляли советские внешнеторговые объединения с государственными органами и возлагали на них ответственность, что встречало сопротивление со сто­роны советских юристов[6].

В связи с изложенным следует сделать несколько замечаний.

Во-первых, многие государственные органы существуют в форме финансируемых государством учреждений, и в соответствии с граж­данским законом являются самостоятельными юридическими лица­ми. При этом такие образования и определенная законом их самостоятельность в гражданском обороте не должны превалировать над тем фактом, что эти учреждения являются государственными органами, а следовательно, их правовой статус, и в том числе ответ­ственность по своим долгам, не может обсуждаться лишь с формаль­ной стороны (с точки зрения гражданского законодательства). Так, Министерство финансов РФ эмитирует государственные ценные бумаги, но не может рассматриваться как ответственное по ним лицо, поскольку делает это от имени Российской Федерации в соответ­ствии с полномочиями, исходящими от Правительства РФ.

В авторитетном Комментарии к Гражданскому кодексу РФ указыва­ется на необходимость различать две ситуации: во-первых, когда мини­стерства и другие государственные органы, действующие в качестве учреждений, наделяются правами юридического лица как таковые. При заключении ими сделок от собственного имени для удовлетворения соб­ственных «учрежденческих» нужд носителями прав и обязанностей становятся сами органы. В подобных случаях Российская Федерация и субъек­ты РФ могут нести ответственность только субсидиарно как собствен­ники учреждения (п. 2 ст. 120 ГК). Во втором случае министерство или соответствующий орган заключают договоры от имени Российской Федерации и субъекта РФ, например выступают учредителями от имени государства[7].

Во-вторых, хотя «распределенное» государственное имущество не пользуется иммунитетом, имущество государственных учреждений, осуществляющих публично-правовые функции, например имущество музеев, под иммунитет попадает.

Так, в известном деле по иску И. Щукиной и И. Коновалова к Рос­сийской Федерации, Государственному Эрмитажу, Музею им. А.С. Пуш­кина и Центру Помпиду с требованием о наложении ареста на картины и выплаты возмещения в связи с национализацией картин в 1918г. решением французского суда в исках было отказано со ссылкой на принцип судебного иммунитета российского государства и его собствен­ности. В этом деле внимание суда было обращено на то, что иммунитетом пользуется не только государство как таковое, но также и два музея, осуществляющих хранение картин в рамках выполнения публично-пра­вовых функций в области культуры, на что они были управомочены Министерством культуры РФ. В результате французский суд распростра­нил на имущество музеев режим имущества государства[8]. В деле по иску швейцарской компании «Нога» к российскому государству[9] на основании решения арбитража во Франции были арестованы не только счета россий­ского государства, но также и парусник «Седов», принадлежавший Мур­манскому государственному техническому университету. Данный парусник находился на праве оперативного управления университета, и на него нельзя было налагать арест по долгам государства, поскольку универси­тет является самостоятельным юридическим лицом, владеет, пользуется и распоряжается государственным имуществом на самостоятельном вещ­ном праве, ответственности по долгам государства не несет, и характер его публично-правовых функций недостаточен для того, чтобы возло­жить на имущество университета ответственность по долгам государства.

В-третьих, случаи гражданской ответственности необходимо от­личать от международной ответственности российского государства за действия лиц, находящихся под его юрисдикцией в соответствии с международным правом.

Так, в соответствии с Конвенцией о международной ответственности за ущерб, причиненный космическими объектами, 1972 г. государство (запускающее государство) несет ответственность за ущерб и в случаях, когда его причиняют лица, за которых оно отвечает (ст. 3). Согласно Конвенции 1972 г. в отношениях по компенсации ущерба участвуют только государство - причинитель ущерба (запускающее государство) и государство, которому причинен ущерб, либо государство, физическим и юридическим лицам которого причинен ущерб. При этом в последнем случае это может быть государство гражданства или государство посто­янного места жительства потерпевших лиц, либо государство, на чьей территории физическим и юридическим лицам причинен ущерб (ст. 8). В случае, если на территории РФ будет причинен вред любому субъекту гражданского права РФ космическим объектом запускающего государ­ства (иностранного), ответственность по возмещению вреда будет под­чиняться правилам Конвенции, а именно: претензия о компенсации ущерба должна быть направлена только государством (РФ). Соответ­ственно компенсация за ущерб по правилам Конвенции будет направлена непосредственно государству, а не потерпевшим лицам.

Субъекты федерации. Согласно Европейской конвенции об имму­нитете государств 1972г. автономные единицы, входящие в состав федеративного государства, не пользуются иммунитетом. Однако федеративное государство может заявить, уведомить Генерального секретаря Совета Европы о том, что автономные единицы, входящие в его состав, могут ссылаться на положения Конвенции, применимые к государствам-участникам, и имеют те же обязательства, что и по­следние (ст. 28).

Со ссылками на английское, бельгийское, итальянское и французское законодательство и судебную практику И.В. Силкина отмечает, что на­личие подобных положений в Европейской конвенции объясняется тем, что большинство европейских государств всегда исходило из того, что только центральное правительство федеративного государства имеет право на иммунитет. В результате проведенного сравнительно-правово­го анализа автор относит к кругу лиц, пользующихся иммунитетом, главу государства, центральное правительство страны и его органы (министер­ства, ведомства и др.). Вопрос о распространении иммунитета на субъек­ты федерации в большинстве стран (кроме США и Австралии) решается преимущественно не в их пользу. Однозначно не признается иммунитет за территориальными подразделениями унитарных государств и органа­ми местного самоуправления. Что касается государственных предприя­тий, учреждений и компаний с государственным участием, то иммунитет предоставляется им в тех случаях, когда они действуют, осуществляя де­легированные им суверенные полномочия, а не ведут коммерческую деятельность.

В соответствии с ФЗ «О координации международных и внешне-; экономических связей субъектов Российской Федерации» от 4 января j 1999 г. субъекты РФ вправе заключать соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей, причем в соответ­ствии со ст. 7 названного Закона такие соглашения не являются международными договорами. Позиция законодателя непоследова­тельна: не признавая соглашения субъектов федерации международ­ными договорами, он не определяет их правовую природу.

Как отмечает В.Я. Суворова, «категоричность отказа признать соглашения субъектов РФ об осуществлении международных и внеш­неэкономических связей международными договорами вызывает сомнения. Если связи международные, то почему нельзя относить к таковым соглашения (то есть договоры) об их осуществлении?». С точки зрения автора, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами «иностранный (международный) элемент... не просматривается... Международные договоры субъектов РФ, как правило, представляют собой международные договоры публичного характера» Имеется также иная точка зрения. Так, по мнению Х.Р. Шамсиева, «субъекты федерации... не могут идентифицироваться как суверены, и поэтому их соглашения нельзя считать априори международными договорами», из чего следует, что «их соглашения могут быть рассмотрены как внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право».

Международные соглашения субъектов РФ в отдельных случаях могут регулировать некоторые виды гражданско-правовых отношений (при соблюдении условий, установленных упомянутым Законом). Хотя гражданское законодательство в соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ находится в ведении Российской Федерации, к сов­местному ведению Российской Федерации и ее субъектов согласно ст. 72 Конституции РФ отнесены защита прав и свобод человека и гражданина (п. «б»), разграничение государственной собственности (п «г»), жилищное законодательство (п. «к»). Согласно п. 1 ст. 8 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой дея­тельности» 2003 г. к полномочиям органов государственной власти субъектов РФ в области внешнеторговой деятельности относится «проведение переговоров и заключение соглашений об осуществлении внешнеэкономических связей с субъектами иностранных федератив­ных государств, административно-территориальными образованиями иностранных государств, а также с согласия Правительства РФ с органами государственной власти иностранных государств».

Указанные положения законодательства означают, что в принципе не исключается возможность регламентации отдельных видов гражданских отношений международными соглашениями субъектов РФ с аналогичными образованиями иностранных государств, а также с отдельными ведомствами иностранных государств (с согласия Правительства России) в отношении тех вопросов, которые входят в предмет гражданско-правового регулирования (пп. «б», «г», «к» ст. 72 Конституции РФ). Необходимо также учитывать и вопросы, которые в соответствии с Конституцией РФ относятся к исключительной компетенции субъектов РФ (ст. 73). Как отмечается в литературе, «межгосударственные, межправительственные, межведомственные ратифицированные и официально опубликованные договоры... имеют приоритет и в отношении иных нормативных актов, за исключением законов субъектов РФ в пределах их исключительной компетенции. В последнем случае необходимо согласование с заинтересованными субъектами».

Органы субъектов РФ довольно активно вступают в международ­ные частноправовые отношения, свидетельством чему являются при­меры из практики МКАС.

Так, в одном из дел иск был предъявлен турецкой фирмой к органу исполнительной власти субъекта РФ в связи с неполной оплатой товара, поставленного по контракту международной купли-продажи. Со стороны покупателя контракт был подписан хозяйствующим субъектом и органом исполнительной власти субъекта РФ. Ответчик возражал против ком­петенции МКАС на том основании, что как региональный орган исполнительной власти он не является коммерческой организацией, не за­нимается предпринимательской деятельностью, не имеет коммерческих предприятий и не может быть участником процесса. МКАС не согласил­ся с доводами ответчика и заявил, что органы исполнительной власти, вступая в гражданско-правовые, в частности внешнеторговые, отноше­ния, являются обычными участниками этих отношений со всеми выте­кающими из этого последствиями, в том числе касающихся рассмотрения споров с их участием (дело № 215/1993, решение от 28 апреля 1999 г.). В другом деле, напротив, фонд имущества одного из субъектов РФ в со­ответствии с арбитражной оговоркой предъявил к иностранному инвес­тору иск в МКАС в связи с невыполнением инвестором договорного условия об оплате фонду стоимости пакета акций (дело № 401/1994, решение от 23 июня 1996 г.).

Вышеприведенные примеры свидетельствуют в пользу того обсто­ятельства, что органы субъектов РФ фактически заключают соглаше­ния с иностранными субъектами частного права. Однако насколько такие соглашения соответствуют характеристике категории «внешне­экономическая сделка»? По мнению И.С. Зыкина, к внешнеэкономи­ческим относятся «совершаемые в ходе осуществления предприни­мательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах». При этом термин «коммерческое предприятие стороны» характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). Вышеуказан­ное определение идет вразрез с публично-правовой природой государственного образования. В частности, затруднительно определить, как рассматривается коммерческое предприятие государственного органа или где находится место осуществления им деловых опера­ций. Очевидно, что в отношении государственных образований ка­тегория «внешнеэкономическая сделка» используется в качестве исключения для того, чтобы дать надлежащую правовую оценку их соглашениям с иностранными контрагентами.

Аргументация, которая используется в спорах, вытекающих из внешнеэкономических сделок с участием органов субъектов РФ, совпадает с той, которая используется в спорах российских органи­заций с их иностранными контрагентами.

Так, в одном из дел иск был предъявлен английской фирмой к пра­вительству субъекта РФ в связи с невыплатой суммы по договору пору­чительства, в котором правительство субъекта РФ выступило поручителем. Ответчик ссылался на недействительность договора поручительства, поскольку он был подписан председателем правительства субъекта РФ с превышением полномочий, предусмотренных законом этого субъекта РФ, и в нарушение порядка предоставления гарантийных обязательств, установленного правительством. Истец (английская фирма) утверждал, что, являясь иностранной фирмой, он не знал и не должен был знать о действительном объеме полномочий председателя правительства, пре­доставленных ему законодательством субъекта РФ. МКАС, рассматри­вавший дело, применил к договору российское право как право страны поручителя и отверг доводы правительства субъекта РФ, поскольку, во-первых, поручительство было дано на оплату товара, в то время как закон субъекта РФ касается ситуаций предоставления на безвозмездной основе финансовой поддержки, и, во-вторых, правительство не лишено возмож­ности потребовать компенсации от той организации, за исполнение договора которой было дано поручительство (дело № 404/1998, решение от 7 июля 2000 г.).

Как видно, в вышеприведенном примере ответчик (правительство субъекта РФ) ссылался на нарушение порядка предоставления гаран­тийных обязательств, предусмотренных внутренним законом этого субъекта. В этом усматривается определенная аналогия с правами юридических лиц, которые согласно российскому законодательству вправе требовать признания сделки недействительной в связи с тем, что полномочия органа юридического лица на ее совершение про­тиворечат учредительным документам юридического лица. Примеча­тельно также то, что в данном деле иностранная фирма сослалась на известное в международном частном праве правило «извинительного незнания» иностранного закона, аналог которого зафиксирован в п. 3 ст. 1202 ГК РФ.

В заключение необходимо отметить, что участие российских пуб­лично-правовых образований в международных частноправовых от­ношениях специально законодательством РФ не регламентируется. Отсутствие специальных законодательных положений может послужить основой для разного рода злоупотреблений, последствия которых могут негативно сказаться на взаимоотношениях с иностранными лицами.

 

Правовой режим сделок с участием государства

Другой особенностью участия государства как участника между­народных частноправовых отношений является то, что сделки с иностранным лицом, как правило, подчиняются закону данного государства. Данное положение нашло отражение в известном решении Постоян­ной палаты международного правосудия в Гааге (предшественницы Международного Суда ООН) по делу о займах югославского и бра­зильского правительств, размещенных среди французских граждан, 1929 г., в соответствии с которым к особенностям государственного суверенитета относится то, что государство подчиняет действитель­ность своих обязательств собственному правопорядку.

Следует, однако, признать, что принцип, согласно которому к сдел­кам с участием государства применяется право этого государства при отсутствии международных регуляторов, сохраняет свою значимость. В этой связи нельзя согласиться с тем утверждением, что в так называ­емых «диагональных отношениях», то есть в сделках, заключенных го­сударством с иностранным лицом, действуют те же правила относительно применимого права, что и во взаимоотношениях разнонациональных частных лиц. Так, с точки зрения Х.Р. Шамсиева, «при отсутствии со­глашения о применимом праве к отношениям, когда должником вы­ступает государство, а кредитором - хозяйствующие субъекты... есть вероятность применения Соглашения стран СНГ от 20 марта 1992г. «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйствен­ной деятельности»...». Хотя Соглашение 1992 г. и является международ­ным договором, заложенные в нем принципы определения применимого права ориентированы на хозяйствующие субъекты и не могут применять­ся к гражданско-правовым отношениям с участием государства.

В литературе встречается и иное обоснование для применения права государства в договорных отношениях с частными лицами. В частности, в случае отсутствия в контракте с государством оговорки о применимом праве таковым признается право, наиболее тесно свя­занное с договором. Обычно таковым является право государства, поскольку в большинстве случаев сделки с участием государства имеют существенные связи с территорией государства. Например, инвестиции, осуществляемые на основании инвестиционных согла­шений, обычно производятся на территории государства - стороны соглашения.

При вступлении в договорные правоотношения с государством или государственным учреждением, как и при заключении обычной сдел­ки между частными лицами, именно частная сторона (контрагент государства) должна удостовериться в том, что соглашение от имени государства или какого-либо государственного образования было подписано компетентным лицом. Как отметил один из зарубежных авторов, «контроль за полномочиями [представителя государства], даже если он весьма затруднен для другой стороны [частного лица], должен следовать общим нормам. Отсюда следует, что если подписав­шая соглашение [от имени государства] сторона не имела необходи­мых полномочий, то из этого следует, что правительство не связано обязательствами». Таким образом, частные лица должны убедиться, что они имеют дело с надлежащим образом уполномоченными пред­ставителями иностранного государства. При заключении сделки с государством необходимо анализировать его национальное законода­тельство относительно полномочий чиновников на заключение кон­тракта.

Арбитражи относятся достаточно скептично к попыткам госу­дарств использовать свое национальное законодательство в качестве препятствия для разбирательства в арбитраже дела, на рассмотрение которого государством уже было дано согласие.

В деле № 7373, рассмотренном Арбитражем при МТП в 1994 г., заседавшем в Гааге (Нидерланды), ответчик (государство) настаивал на том, что он не заключил действительного арбитражного соглашения, поскольку не выполнил предусмотренных его конституционным правом требований, согласно которым для заключения арбитражного соглаше­ния необходимо было получить согласие Совета министров и законода­тельной власти этого государства. Арбитраж, сославшись на многие предыдущие решения Арбитража МТП, судебные решения различных стран, различные национальные законы, отверг возражения ответчика. По мнению Арбитража, «в настоящее время является общепризнанным правило, которое нашло поддержку во многих судебных и арбитражных решениях и является выражением международного принципа о том, что запреты и ограничения, проистекающие из внутреннего законодатель­ства, не могут быть препятствием для действительности арбитражного соглашения, заключенного государствами, или их органами, или принадлежащими государству компаниями, относительно их участия в арбит­ражном процессе». Таким образом, в данном деле Арбитраж основы­вался на международном правовом принципе, нашедшем отражение как в практике международных арбитражей, так и в национальном законо­дательстве и практике государственных судов различных стран. При этом Арбитраж не сослался на законодательство какого-либо государства.

В деле № 5803, рассмотренном Арбитражем МТП в 1993 г. (арбитраж проходил в Цюрихе, Швейцария), ответчиком была сирийская государ­ственная компания. Представитель ответчика утверждал, что ответчик не был правоспособен подписывать контракт согласно своему внутреннему праву. Арбитраж постановил, что, хотя правоспособность на заключение контракта по общему правилу и регулируется национальным правом (lex domicilii), то есть в данном случае законами Сирии, с утверждениями ответчика в данном случае нельзя согласиться, поскольку в его действиях имеется явное злоупотребление своим правом: сначала контролируемая государством компания, сопровождаемая министром, подписывает кон­тракт, а затем спустя четыре года отрицает свою ответственность по этому контракту на том основании, что в момент его заключения в силу правительственной директивы она не была правоспособна заключать такой контракт. Такое поведение ответчика не совместимо с основопо­лагающими принципами pacta sunt servanda и bona fides (добросовес­тность. - В.К.).

В деле № 7878, рассмотренном Арбитражем МТП в 1997 г. в Лон­доне, договор на осуществление маркетинговых услуг регулировался швейцарским правом. Ответчиком выступала государственная компания. Предмет контракта - результат труда не самого ответчика, а его филиала. Государством ответчика был принят специальный акт - ордонанс, со­гласно которому права собственности на результаты деятельности ответ­чика (государственной компании) переданы государству. По истечении трех дней со дня такой передачи права собственности маркетинговый продукт (предмет соглашения истца и ответчика) продан государством третьему лицу. Истец уведомил ответчика о том, что непередача ему предмета договора является нарушением заключенного между сторонами маркетингового соглашения. Ответчик возразил истцу на том основании, что факт принятия государством ордонанса, согласно которому резуль­тат проведенных ответчиком маркетинговых услуг был передан третьему лицу, является форс-мажорным обстоятельством, и это обстоятельство освобождает ответчика от исполнения его обязанностей по договору. По мнению Арбитража, при рассмотрении этого вопроса необходимо «исследовать действие экспроприационной меры за пределами террито­рии государства, принявшего такой акт». Вопрос в настоящем деле за­ключается в том, должен ли арбитр рассматривать действие ордонанса... в соответствии с общими принципами международного права и прин­ципами швейцарского права как права, регулирующего маркетинговое соглашение». В этой связи Арбитраж заключил, что за исключением оп­ределенных случаев, конфискация государством товаров, находящихся на его территории, в принципе должна признаваться за рубежом. Однако в данном случае мы имеем дело с ситуацией, когда государство сначала вступило в договорные отношения посредством своего предприятия, которое (предприятие) подчиняется его (государства) указаниям, а затем пытается избежать своих обязательств посредством правительственного акта, позволяющего государственному предприятию ссылаться на его принятие как на форс-мажорное обстоятельство. Такие действия госу­дарства, когда они являются дискриминационными и не сопровождаются какой-либо компенсацией для противоположной стороны, не могут быть оправданы на основе форс-мажора; другими словами, ордонанс государ­ства не имеет экстерриториального эффекта и, таким образом, не может приниматься во внимание международным Арбитражем в качестве об­стоятельства, исключающего ответственность за неисполнение конт­ракта. Кроме того, Арбитраж пришел к выводу, что даже если бы он и признал экстерриториальное действие ордонанса, ответчик, тем не ме­нее, не доказал, что он не имел возможности исполнить свои обяза­тельства согласно маркетинговому договору, то есть отсутствует одно из существенных требований для защиты на основании форс-мажора. Ответчик обратил внимание на то, что непризнание Арбитражем дейст­вия ордонанса ставит под сомнение исполнение арбитражного решения, а в соответствии со ст. 26 Арбитражного регламента МТП арбитр обязан принимать все усилия к тому, чтобы его решение было исполнено. По этому поводу арбитраж заметил, что он не может принимать решение по делу «лишь в свете исполнимости его решения в месте домициля ответчика».

Из положения о том, что к контракту применяется право государ­ства, следует, что его иностранный контрагент должен предпринять определенные меры, направленные на минимизацию рисков, связан­ных с возможными изменениями в законодательстве своего контр­агента. Такие изменения могут быть сделаны и в целях избежания государством своей ответственности. Согласно общим принципам, принятым в международном частном праве, применимое право озна­чает действующее в данный момент право (см. § 3 гл. VIII). Иначе говоря, судьи и арбитры обязаны применять право в том состоянии, в котором оно пребывает на момент рассмотрения спора, а не на момент заключения соглашения. Как отмечает Дж. Моррис, «приме­нимое право - это действующее право (буквально - «живое» - living law), и должно применяться в том виде, в каком оно пребывает в момент исполнения контракта, а не в том состоянии, каким оно было в момент заключения контракта».

В силу принципа суверенитета государство вправе во всякое время изменять свое право, а значит, у него имеется возможность изменить законодательство, что, в свою очередь, приведет к изменению и право­отношений сторон. Во избежание таких ситуаций стороны предусмат­ривают включение в контракт так называемой стабилизационной оговорки, то есть оговорки о том, что к контракту будет применяться право, существующее на момент заключения договора, и что всякие изменения в законодательстве не будут распространяться на соответ­ствующий контракт.

Другой возможностью для сохранения баланса интересов сторон служит передача споров на разрешение не в суд государства - участ­ника контракта (который не может отличаться объективностью), а также не в государственный суд иной страны (где государство-контрагент может сослаться на свой иммунитет), а в международный коммерческий арбитраж. Практика показывает, что частные компании предпочитают разрешать инвестиционные и другие споры, а также споры из контрактов с государством именно в международных ком­мерческих арбитражах. Признанным авторитетом в качестве арбит­ражного центра для разрешения таких споров пользуется Арбитраж МТП. Около 10% всех рассматриваемых этим Арбитражем дел при­ходятся на споры с участием государства, и он составляет серьезную конкуренцию действующему в рамках Вашингтонской конвенции Международному центру по урегулированию инвестиционных спо­ров. При этом государство, заключившее арбитражное соглашение с иностранным лицом, не сможет ссылаться на свой иммунитет не только в арбитраже, но и в суде другого государства, если этот суд будет рассматривать спор о действительности арбитражного согла­шения; наличие арбитражного соглашения не означает отказа в от­ношении иммунитета от предварительного обеспечения иска или принудительного исполнения решения арбитража, осуществляемого с помощью государственного суда. Разбирательство споров с участием государства в международных коммерческих арбитражах предусмат­ривает договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложе­ний. Согласно Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. государство - участник Конвенции должно позволить госу­дарственным структурам передавать споры на разрешение в арбит­раж (п. 1 ст. 11).