Социальный характер права

Право как один из важнейших атрибутов жизни общества обладает не только строго юридическим, но и социальным содержанием. Речь идет о соотношении права с интересами общества в целом, его составных частей (социальных слоев, классов, групп) и отдельных лиц. Без решения этого вопроса философия права рискует превратиться в юридическую догматику. Выявление социальной природы права неотделимо от его оценки с точки зрения универсальной системы нравственных ценностей.

Профессор О.Э. Лейст в своей последней книге писал, что «представление о классовой сущности права... порой серьезно мешает разработке ряда проблем теории и философии права»932. Пафос этого заявления направлен не против выявления социальной природы права, а против смешения юридической сущности права с его социальным содержанием. В самом деле со времени первого Совещания по вопросам науки советского государства и права (1938), прошедшего под эгидой А.Я. Вышинского, в определение права включались юридические характеристики (нормативизм) и социальные (воля господствующего класса), хотя они касались разных сторон явления. Такова была дань официальной советской идеологии марксизма-ленинизма, которая не допускала рассмотрения любой общественной проблемы вне контекста ее классной сущности. К сожалению, эта традиция сохраняется в отечественной юриспруденции и до сегодняшнего дня, хотя она давно утратила всякое идеологическое оправдание, а определение социальной природы права сплошь и рядом приобретает формальный расплывчатый и бессодержательный характер.

Тесная связь права и государства позволяет заключить, что их социальная природа примерно одинакова, хотя некоторыми различиями, вытекающими из того, что не все право создается государством, не следует пренебрегать. В связи с этим уместно напомнить о некоторых классических образцах определения социальной сущности применительно к государству.

Идеальная модель состоит в том, что государство призвано служить общему благу. Однако еще в древности стало ясно, что реальные государства далеко не всегда отвечают своему назначению. Не случайно Аристотель делил формы государства на правильные и неправильные в зависимости от того, думают ли правители об общем благе или только о своих интересах. Показателен спор, которой в «Государстве» Платона ведут по этому поводу Сократ и софист Фрасимах. Сократ отстаивает идею общего блага. По Фрасимаху, это наивно. Он доказывает, что за справедливость и закон выдается то, что пригодно сильнейшему и навязывается всему обществу. Следовательно, государство служит интересам тех, в чьих руках находится власть.

Позиция Фрасимаха имела последователей. В нее вносились уточнения. Т. Мор в знаменитой «Утопии» вкладывает в уста Рафаила Гитлодея, от лица которого ведется повествование, следующие слова: «Когда я внимательно наблюдал и размышлял обо всех государствах, которые процветают и доныне, честное слово, не встретил я ничего, кроме некоего заговора богатых, под предлогом и под именем государства думающих о своих выгодах». Мор ставит вопрос шире, чем Фрасимах: государство служит не только благу властвующих, но и благу богатых, даже если они не имеют прямого отношения к власти. Эту традицию продолжил Ж.-Ж. Руссо, заявивший, что общественный договор, который положил начало государству, был хитростью и обманом навязан богатыми людьми большинству и превратил бедняков из противников богатых в их защитников. «Таково, – писал Руссо, – было или должно было быть происхождение общества и законов, которые связывали новыми путами слабых и придавали новые силы богатым, разрушая без возврата естественную свободу и устанавливая навсегда законы собственности и неравенства».

Отмеченные тенденции получили полное развитие в марксистском учении, согласно которому государство представляет собой орудие управления, или подавления, в руках господствующего класса.

В приведенных определениях социальной природы государства выявлены основные варианты: общее благо, благо властвующих и благо господствующей (доминирующей) социальной группы. Эти варианты не равнозначны и не исчерпывают всех возможностей. Допустимы возражения против рассмотрения блага властвующих наравне с интересами общества в целом и господствующего класса на том основании, что бюрократия не представляет собой самостоятельной социальной категории и сама служит каким-то социальным силам. В то же время у нее есть корпоративные интересы и особые возможности для их осуществления. Господствующие или доминирующие социальные группы могут пониматься не в предмарксистском («богатые» у Руссо) или марксистском смысле («классы», т.е. массы людей, занимающие особое место в процессе производства), но и в более широком значении как объединения по политическому, этническому, религиозному, языковому, культурному, гендерному и иным основаниям. Резонна постановка вопроса об интересах большинства и меньшинства. Она не совпадает полностью с представленными выше вариантами. Казалось бы, в данном контексте уместно говорить и об интересах личности, но это означало бы перевод проблемы в иную плоскость: от отношений между социальными группами к отношениям между личностью и обществом. Не вызывает сомнений, что названные виды определения социальной сущности государства не являются всегда и во всем взаимоисключающими. Наоборот, весьма типично их сочетание в разных пропорциях.

Применительно к праву, как и к государству, идут те же споры: какова его социальная природа, т.е. чьим интересам служит право. Большинство философов и юристов склонялось к тому, что цель права – благо всего общества. Такая точка зрения всегда поддерживается властью и официальной пропагандой.

В XIII в. Фома Аквинский определял закон как «предписание рассудка, продиктованное мыслью об общем благе»933. Реалист Р. Иеринг предпочитал абстрактному «общему благу» интересы общества, или, точнее, «жизненные условия общества»: «Я определяю право как обеспечение в форме принуждения жизненных условий общества»934. В литературе XIX–XXI вв., после острейших социальных конфликтов и революций, после теории классовой борьбы, общее благо нередко ассоциируется с идеями компромисса, примирения, солидарности.

Г. Еллинек соглашался в основном с положениями «социальной теории» об отношениях между государством и обществом и о неразрывной связи права и государства. «По этой теории весь государственный порядок есть не что иное, как постоянный компромисс между отдельными борющимися за господство группами, а государственное устройство –равнодействующая противоположных социальных факторов, – писал он. – Право по этой теории также представляет собою компромисс между различными противоречащими друг другу интересами»935. По Г.Д. Гурвичу, «сущность права... заключается в примирении коллективных ценностей и индивидуальных интересов в аспекте справедливости», «право есть… порядок позитивного сотрудничества, поддержки, помощи, согласования»936. Б.А. Кистяковский, поддерживая мысль А. Меркеля о том, что право представляет собой компромисс между различными требованиями, сопровождает ее очень существенным комментарием: «Всякий сколько-нибудь важный закон в современном конституционном государстве является компромиссом, выработанным различными партиями, выражающими требования тех социальных групп или классов, представителями которых они являются»937. М.М. Ковалевский связывал нормы права с «упрочением и укреплением того, что мы обнимаем понятием общественной солидарности»938.

Если бы во всех приведенных оценках социальной природы права речь шла о том, каким право должно быть, их можно было бы признать убедительными, соответствующими требованиям справедливости. Без такой оговорки они выглядят наивными, далекими от жизни. Слабость этих суждений в том, что они игнорируют разрыв между идеалом и действительностью, которым отмечена вся история права. К пропасти, сплошь и рядом зияющей между должным и сущим в праве, в яркой форме привлекал внимание И.А. Ильин: «По своему объективному значению (вероятно, в данном контексте точнее было бы сказать по своей идеальной цели – О.М.) право есть орудие порядка, мира и братства; в осуществлении же оно слишком часто прикрывает собой ложь и насилие, тягание и раздор, бунт и войну»939.

Анализ реального положения дел приводил многих исследователей, отнюдь не являющихся приверженцами марксисткой теории классов и классовой борьбы, к заключению, что право служит не столько общему благу, сколько интересам привилегированных социальных групп. Приведем несколько примеров. «Опыт свидетельствует, что государственная власть далеко не всегда служит общей пользе всего населения, нередко она служит лишь одному отдельному могущественному классу, – пишет Р. Иеринг. – Следовательно, законодательство не так образует право, чтобы оно равномерно удовлетворяло интересам общества, но прежде всего обеспечивает интересы господствующих классов»940. Мысль эта настолько важна для Р. Иеринга, что он излагал ее и в немного иной формулировке, заменяя «интересы господствующих классов» «выгодами привилегированного сословия»941. По словам Г. Еллинека, «самое несправедливое, с позднейшей точки зрения, распределение сил в обществе, эксплуатация зависимых классов господствующими, может получить вполне правовой характер не только в том смысле, что это согласно с велениями власти, но и благодаря тому, что это признается подвластными»942.

О. Эрлих полагал, что «в государстве решающую роль играют классы, сословия или группы по интересу; они управляют обществом, и, если государство поведет войну против одного из них, это означает, что государство просто окажется в руках другого класса»943. Тем не менее Эрлих заявил о своем несогласии с классовой теорией государства и права, с тем, что правящие круги общества в своих интересах создают право944. Но это не помешало ему признать, что интересы некоторых слоев «не принимаются во внимание при формировании общего правопонимания». К таким слоям Эрлих относил рабов в Риме, крепостных крестьян и неимущие классы вплоть до конца XIX в.945 «Чем больше правовые предложения (имеются в виду нормы права – О.М.) одинаково применяются как к богатым, так и к бедным, – писал он, – тем более очевидным становится превосходство богатых»946. Эти мысли близки к классовой теории права.

Не прошел мимо проблемы социальных противоречий применительно к праву и Г. Харт. Он констатирует, что не каждая правовая система основана на равноправии и дает одинаковую защиту всем, на кого она распространяется. «Верно, что лишение… элементарной защиты любой группы людей, готовых принять соответствующие ограничения, оскорбляет принципы морали и справедливости, которым все современные государства отдают дань по крайней мере на словах, – рассуждает Харт. – Однако очевидно и то, что ни право, ни принятая в обществах мораль не должны обязательно распространять свою минимальную защиту на всех, кого они охватывают, и что часто они этого и не делали». В качестве примеров приводятся рабовладельческие общества, нацистская Германия, Южная Африка в период апартеида. «Эти тягостные факты истории человечества, – продолжает Харт, – достаточны для того, чтобы показать, что хотя общество для того, чтобы быть жизнеспособным, должно предложить некоторым из своих членов систему взаимной сдержанности, оно, к сожалению, не нуждается в том, чтобы предложить ее всем»947. Эти две категории оказываются в принципиально различном положении по отношению к праву. Одни, те, кто получает защиту, на кого распространяется система взаимной сдержанности, находятся в выигрыше, другим действующая система права не сулит никаких благ, они превращены всего лишь в объект карательной функции права. Этот антагонизм, раскол общества, по отношению к праву продемонстрирован Хартом достаточно четко: «Чтобы система права могла быть силой навязана кому-либо, должно быть достаточное количество тех, кто принимает ее добровольно. Без их добровольного сотрудничества, тем самым создающего власть, принудительная сила закона и правительства не может быть установлена... Для тех, кто так угнетен, в системе может не быть ничего, способного вызвать их лояльность. Они жертвы системы, а не выигравшие от нее»948.

Итак, по Харту, система права предполагает, допускает, а вполне возможно, и вызывает раскол общества на выигравших и проигравших, на привилегированных и угнетенных. Его представления о соотношении этих категорий отличаются высокой степенью абстракции, в них нет анализа реальных ситуаций. Но следует признать, что в этой намеренной отвлеченности Харт предусмотрел все возможные варианты: «Соотношение между этими двумя группами определяется множеством различных факторов. Если система справедлива и действительно заботится о жизненных интересах всех, от кого требует повиновения, она может получить и сохранять приверженность большинства большую часть времени и соответственно будет стабильной. С другой стороны, она может быть узкой и исключающей системой, действующей в интересах доминирующей группы и непрерывно становящейся все более репрессивной и нестабильной в связи с латентной угрозой социального взрыва. Между этими двумя крайностями находятся различные сочетания этих двух отношений к праву, часто и в одном и том же индивиде»949.

Можно ли в связи с приведенными рассуждениями говорить о влиянии на Харта марксистских представлений о социальной сущности государства и права? С одной стороны, трудно найти теоретика права XX в., который бы полностью абстрагировался от марксизма. С другой стороны, и Маркс признавал, что не он открыл явления классов и классовой борьбы. Не вызывает сомнений некоторая перекличка взглядов Харта и марксистов, наличие наряду с принципиальными расхождениями точек соприкосновения. Харт признает, что система права не нейтральна по отношению к социальным слоям, но часто склонна служить интересам доминирующей группы. Марксистский классовой подход совместим с такой позицией, если рассматривать класс как частный случай, один из вариантов доминирующей группы. Разумеется, названная категория у Харта лишена четкого экономического содержания, характерного для марксистского понимания класса. У Харта это может быть политическая (партийная), расовая, этническая группа. В отличие от марксистов Харт не связывает любую группу с экономическим классом. Согласно учению марксизма соответствие интересам экономически господствующего класса – сущностное свойство права, по Харту, право может служить и благу общества в целом. Однако признание антагонизма в отношении в праву, чреватое угрозой социального взрыва, сближает обе теории.

Правовая мысль XX в. дает и более яркие примеры воздействия идей марксизма. В 70-гг. XX в. в американской юриспруденции сложилось левое течение, получившее название «критические исследования права». Это не чуждое радикализма направление использовало в своих аргументах ряд доводов школы «американских реалистов» о неопределенности всякой правовой нормы и приоритетном характере судейского усмотрения в решении дел, чтобы доказать, что судебная система служит интересам высших слоев общества. Авторитетный представитель критической школы Д. Кеннеди считает, что система «общего права» (common law) легитимирует существующую несправедливость, представляет сегодняшние угнетательские социальные отношения как неизбежные и естественные. М. Галантер, принадлежащий к той же школе, приходит к выводу, что судопроизводство представляет собой битву с легко предсказуемым результатом между теми, кто обладает опытом и средствами, и теми, кто не обладает ни тем, ни другим950.

В советской правовой литературе безраздельно господствовал марксистский подход, сводящийся к тому, что право выражает волю гос­подствующего класса. Введение в Программу КПСС положения об общенародном государстве, пришедшем на смену диктатуре пролетариата, не повлекло перестройки теории права. Считалось, что общенародное государство продолжает миссию диктатуры пролетариата, его классовая природа и идеология в основном оставались прежними, хотя задачи и условия изменились в связи с отсутствием эксплуататорских классов в стране, морально-политическим единством советского общества и построением основ социализма. Согласно официальной теории, классовый характер государства и права особенно ярко появлялся на международной арене, где шла борьба двух систем.

Принципиальный пересмотр правовой теории произошел в России после падения Советской власти и реставрации капиталистических отношений. Он носил во многом эклектический характер. Утвердившаяся после Совещания 1938 г. традиция соединения в понимании права юридической и социальной составляющих все еще сохраняется, хотя необходимость в ней отпала. С отказом от официальной идеологии марксизма-ленинизма пришло время отделить юридическое понимание права от определения его социальной сущности. Как правило, этого не делают и оба вопроса рассматриваются в одной связке. Вот довольно типичное всеохватывающее определение: «Итак, сущность права – это обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности общества, характером классов, социальных групп населения, отдельных индивидов общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженная в законе либо иным способом, признаваемая государством и выступающая вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей»951. Оно напоминает интегральную теорию, стремящуюся единой дефиницией охватить все многообразие часто противоречащих друг другу сторон правовой действительности. Чего в нем только нет? Здесь и экономические, и культурные основы формирования системы права, и классовый состав общества, и формально-юридические критерии (общая воля, выраженная в законе, либо иным способом), и классовая суть (согласование, общность интересов), и социальное назначение, т.е. функция, права (регулятор поведения). Схема официального определения 1938 г. (формальный источник плюс классовая суть права) не только соблюдена, но даже расширена. Не стала ли бы проблема яснее, если бы все эти аспекты рассматривались самостоятельно и более подробно?

По вопросу о социальной сути права в приведенном определении отражен сдвиг, характерный для большей части постсоветской литературы: место интересов господствующего класса заняла общая воля, консенсус, согласование интересов. Профессор М.И. Байтин призывал не соглашаться с «теми авторами, которые предлагают полностью оказаться от классового подхода», подменяя его «общечеловеческим»952. Его призыв не был услышан. Вместе с вульгаризацией марксизма, усматривающей своекорыстие капитала в любом законе «несоциалистического» (буржуазного, в марксистской терминологии) государства (Л.С. Явич удачно называл это явление «узкоклассовой идеологизацией права»953), был снят вопрос о том, чьим же интересам служит тот или иной закон или правовая система в целом, а вернее, он был раз и навсегда априорно решен: право – общая воля, оно служит интересам всех, общему благу. Между тем постановка вопроса об обусловленности права интересами отдельных социальных групп явилась крупным достижением общественной мысли, не только марксисткой. Марксизм лишь придал ему особую остроту, значение и четкость.

Большинство современных российских авторов исходит из того, что современное право (применимость классового подхода к историческому материалу признается или допускается) представляет собой результат общественного компромисса, в равной мере отвечающего интересам всех участников. Поэтому право воспринимается как «мера свободы и справедливости». Именно в этом и заключается «современное понимание права», которое, по мнению Г.Н. Манова, «несомненно стоит выше правовых представлений, свойственных и глубокой древности, и средневековью (напомним, что в традиционных обществах справедливость права считалась и продолжает считаться аксиомой – О.М.), и молодому капитализму XVIII–XIX вв., и тоталитарно-коммунистическим режимам XX в.»954. Р.З. Лившиц характеризовал право как «нормативно закрепленную справедливость, состоящую в реализации общественного компромисса»955. В.И. Червонюк видит в праве выражение «общей воли и согласованных интересов различных социальных групп населения»956. В.Н. Хропанюк убежден, что право выражает «общие и индивидуальные интересы населения страны»957. Т.Н. Радько пишет, что право в демократическом правовом государстве должно одновременно отражать интересы всех социальных групп населения и стать инструментом, «в равной степени выражающим волю и интересы всех слоев населения»958. Право предстает в этих суждениях как сфера гармонии и согласия. Правда, в последнем случае речь идет о том, каким право должно быть, а не о том, каково оно на деле. Но, поскольку сопоставление должного с сущим отсутствует, это наводит на размышления, а что же важнее для характеристики социальной сущности права: то, что должно быть, или то, что есть.

В современной российской литературе по вопросу о социальной природе права наметилась тенденция возврата к рассмотренной выше либеральной позиции, суть которой сводится к тому, что право – это средство и форма социальной солидарности, согласия, компромисса. При этом разрыв между должным и сущим, к которому привлекал внимание, в частности, И.А. Ильин, как правило, не учитывается.

Благостная картина консенсуса и общей воли плохо вяжется с действительностью, с дефектами современной демократии, которые давно лишили выражение «общей воли» непосредственного характера, на чем настаивал творец этого понятия Ж.-Ж. Руссо, видевший смысл общей воли в том, что каждый гражданин сам участвует в ее формировании, никому не доверяя своих прав и исключая любое посредничество. По Руссо, подлинное выражение общей воли гарантируется только прямой демократией. Представительная демократия подменяет общую волю соотношением сил в законодательном органе. За общую волю выдается воля парламентского большинства. Расхождения между ними неизбежны и проявляются особенно ярко в странах, где в силу отсутствия соответствующих традиций демократия еще не утвердилась в качестве действенной системы общественной жизни и государственного управления. Россия принадлежит именно к этой категории. Едва ли можно утверждать, что современная правовая система Российской Федерации в равной степени отражает интересы всех социальных слоев. Закономерен вопрос, является ли приватизация 90-х гг., грабительский характер которой признавался высшими должностными лицами, или упорное нежелание вводить прогрессивный подоходный налог, давно ставший обыденным явлением в большинстве государств, результатом национального консенсуса, или давления богатейшей части общества на законодателя. Право должно стремиться к консенсусу, но остается ареной напряженной борьбы противоречивых интересов. Лозунг Р. Иеринга «борьба за право» сохраняет силу.

Чрезмерное увлечение идеями согласия и солидарности ведет к забвению не только марксистских представлений о классовой природе государства и права, но и вполне умеренных, буржуазных (в том смысле, что они не связаны с отрицанием частной собственности на средства производства) суждений крупных исследователей о том, что право часто служило и продолжает служить интересам привилегированных групп. Ряд высказываний этого рода, принадлежащих Р. Иерингу, Г. Еллинеку, О. Эрлиху, И.А. Ильину и другим приведен выше. Создается впечатление, что Г. Харт, четко определявший две крайние позиции (право служит общим интересам, право подчинено интересам доминирующей группы) и констатировавший неизбежность множества сочетаний этих двух крайностей, подошел в проблеме социальной сущности государства и права гораздо глубже, чем В.Н. Хропанюк и его единомышленники.

Реальная постановка вопроса предполагает признание очевидного факта, что право, как и государство, может служить как общему благу, так и интересам господствующего социального слоя (класса в том числе), а также властвующих (вспомним Фрасимаха), или, выражаясь современным языком, бюрократии. Больше того, право в самом деле обычно служит в какой-то мере всем этим интересам. Их соотношение в конкретных обстоятельствах места и времени определяет подлинную социальную природу права. Дьявол скрывается в деталях. Прав был О.Э. Лейст, когда писал, что «классовое содержание права допускает конкретизацию по частям класса, по периодам развития общества, по отраслям и институтам (добавим от себя: по отдельным источникам права и правоприменительным актам – О.М.), не переставая быть оценочной характеристикой права»959.

Глава V.
 Новые теории права

Примечательным явлением отечественной юриспруденции последних десятилетий стало появление «новых теорий права». Правовая наука развивается во всех странах, юридическая литература растет очень быстрыми темпами, и каждый автор стремится чем-то ее обогатить, сказав свое слово. Однако в зарубежной литературе со времени становления на рубеже XIX–XX в. социологической юриспруденции не заметно крупных научных переворотов. Ведущие теоретики права прошлого и начала нынешнего столетия были приверженцами классических типов пониманию права. Г. Кельзен и Г. Харт относили себя к нормативистам, Р. Дворкин и Л. Фуллер – к школе естественного права, были и есть сторонники интегративного подхода. Иное дело у нас. С конца прошлого века в России появляются представления о праве, претендующие на принципиально новое содержание.

Возможны два объяснения этого явления и соответственно два противоположных ответа на вопрос, следует ли считать его отрадным, или негативным.

Первое (положительное) объяснение сводилось бы к признанию исключительно мощного интеллектуального потенциала современных российских правоведов, позволяющего им открывать новые горизонты в науке права. Второе, скептическое, объяснение заключается в том, что в предлагаемых вариантах понимания права нет ничего нового960, что они представляют собой результат научных амбиций, или, по выражению Гегеля, «суетного стремления к оригинальничанию», «беспокойной возни рефлексии и суетности», «произвольного крючкотворства», которое «присвоило себе название “философии” и ему удалось внушить широкой публике мнение, будто такого рода упражнения есть в самом деле философия»961. Эти «самопровозглашенные теории» (наподобие самопровозглашенных государств) заняли место в юридической литературе только благодаря отсутствию принципиальной критики и дискуссий, т.е. благодаря равнодушию и безучастности специалистов. В современной России повторяется ситуация, отмеченная некогда Р. Иерингом и Г. Еллинеком. Всякое важно произнесенное суждение воспринимается всерьез. «Тепличные продукты без сока и силы, незаконнорожденные плоды права от логики и учености» (Р. Иеринг) благополучно существуют, и самоутверждаются. Полемика и критика не в моде. Господствует благодушие и миролюбие. Многие специалисты, видимо, руководствуются принципом: зачем обострять отношения, когда всем хватит ученых степеней и званий, должностей, журналов и издательств, готовых опубликовать какую угодно продукцию. Отсюда господствующее мнение: любая «концепция» имеет право на существование, или, по очень модному сейчас выражению, «имеет место быть». Но критика – жизненно важный элемент любой науки, слабость или отсутствие критики с необходимостью ведут к деградации.

Предлагаемый разбор некоторых «новых теорий» призван дать ответ на поставленный вопрос. Со стороны читателя к нему ожидается не менее критическое отношение. Смысл включения данного раздела в учебник состоит именно в воспитании критического подхода к любому тексту. Он служит важным стимулом для развития философии права, как и всякой другой науки.

Число новых российских теорий права, вероятно, приближается к дюжине. Для анализа избраны всего четыре образца (либертарно-юридическая, коммуникативная, естественно-позитивная и охранительная или православная теории). Возможно, этот выбор не безупречен и не полностью соответствует значению и распространенности теорий. При необходимости он может быть расширен в будущем. Однако и в этом ограниченном наборе представлены разные типы теорий: либеральные (первые три) и консервативные (четвертая), модернистские (первые три) и архаические (четвертая), простые (третья, четвертая) и сложные (первые две) по стилю изложения.