Раздел 3. Уголовное право как социальный инструмент 7 страница

Последствия рисков. Здесь следует различать последствия нереализованных и реализованных рисков.

Последствиями первых следует считать ожидания и поведение адресатов уголовно-правовых запретов и общества в целом, что воплощается в тревожности, катастрофическом сознании, деформированном поведении. В целом риск - это то, чего боятся и стремятся избежать.

Социальная, правовая и научная проблема уголовно-правовых необоснованно завышенных рисков всегда присутствует в общественном сознании. Об этом свидетельствуют известная мудрость: "От тюрьмы и от сумы...", исследования об уголовно-правовых ошибках, многократные обращения к случаям смертной казни на основе неправосудных приговоров. Собственно в уголовно-правовой доктрине направленность на точное и единообразное уяснение смысла уголовно-правового запрета в сущности означает стремление уменьшить вероятность уголовно-правовой ошибки и следовательно необоснованный уголовно-правовой риск.

Однако в период крайней научной осторожности, связанной со страхом и с социальным оптимизмом, проблема необоснованных уголовно-правовых рисков не выделялась в качестве самостоятельной и остроактуальной. В последнее время актуализации этой проблематики способствуют два, пожалуй, разнонаправленных течения: снятие цензурных барьеров в сфере научного дискурса и резкое ослабление профессиональной дисциплины в сфере практического правоприменения.

Виды и содержание необоснованно завышенных уголовно-правовых рисков. Они довольно легко выявляются при обращении к правоприменительной и - шире - социальной практике, хотя не совсем легко поддаются классификации.

На уровне правоприменительной практики необоснованный уголовно-правовой риск осуществляется, т.е. становится реальностью, в результате самых различных уголовно-процессуальных и управленческих решений. В материальном уголовно-правовом смысле этот риск существует в следующих видах:

- потеря времени;

- обязанность претерпевать различные следственные действия, участвовать в них, сильнейшие психологические переживания;

- установление контроля либо блокирующих ограничений профессиональной или предпринимательской деятельности;

- моральный вред;

- возможная потеря свободы или ее ограничение;

- значительные расходы на юридическую помощь;

- утрата имущества;

- наконец, все лишения и ограничения, связанные с применением мер уголовно-правового воздействия.

На социальном уровне необоснованный уголовно-правовой риск становится частью социальных ожиданий. Через общественное сознание, в котором формируется отношение к уголовному закону и применяющим его органам, возникают стереотипы действий и их реальные последствия. К ним можно отнести:

- реальную деформацию конституционных начал взаимодействия властей, когда их положение определяется не столько законом, сколько фактическими возможностями его использования;

- изменения инвестиционной притягательности;

- социальные страхи, включая подавление инициативы в сфере предпринимательства и иной социальной деятельности;

- усиление социального неравенства, поскольку активные, но слабо защищенные, не имеющие доступа к правовой помощи либо иной поддержке лица рискуют больше.

Последствия необоснованного уголовно-правового риска определяются этим и проявляются в нарушении конкуренции на рынке, снижении валового внутреннего продукта, утрате доверия к власти.

Все эти виды риска можно классифицировать далее по сферам возникновения, по социальному положению, роли в политике и пр. Очевидно, что риски различны для людей, имеющих и не имеющих деньги; по-разному материализуются в сфере экономики и социальной сфере, при выполнении различных видов работ. В одной из газет были любопытные и не стоящие далеко от истины рассуждения о том, кто больше рискует в органах МВД подвергнуться уголовному наказанию за коррупционные преступления: оперативные работники, следователи, рядовые милиционеры, а также было проанализировано состояние безопасности на разных уровнях системы и пр.

Признак необоснованности риска. Риск, как известно, может вытекать из природы права, порождаться им. Если право устанавливает правило, или меру, или границы, то их нарушение всегда возможно, поскольку это не физический закон, но всегда рискованно. Риск может порождаться природой деятельности. Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность основана на риске.

Необоснованным является риск, не вызванный нормативно определенной деятельностью, взятой как система предписаний устанавливающего и целевого характера. Необоснованность риска можно устанавливать по его содержанию и по степени.

В целом необоснованность риска означает возможность: а) применения уголовно-правовой нормы без законного фактического основания; б) расширительного толкования нормы; в) неправильной уголовно-правовой оценки деяния; г) незаконного или несправедливого наказания.

Таким образом, смысл понятия "необоснованный" применительно к риску связан с основаниями, как юридическими, так и фактическими, принятия уголовно-правовых решений и совершения действий (бездействия), основанных на таких решениях. В этом смысле необоснованный риск может являться либо результатом ошибки, либо результатом заведомо неверной позиции при принятии решения и осуществлении действий. Последнее, по-видимому, встречается чаще. Заведомо неверная позиция, как правило, отражает некоторые рациональные, но иногда деформированные, инструментальные цели. Сами правоохранительные органы указывают на такое содержание необоснованности решений и их использование для последующего вымогательства различных имущественных и неимущественных благ.

Но все-таки необоснованность риска здесь относится не к самому решению. Оно может не существовать, а риск налицо. Необоснованно завышенной является собственно опасность применения уголовного закона. Это достаточно наглядно продемонстрировал законодатель, установив в ст. ст. 198, 199 УК РФ возможность уклонения от уплаты налогов "иным способом". Риск оказаться привлеченным к уголовной ответственности возрос многократно. Возбуждалось огромное количество уголовных дел. Возникли основания для обращения в Конституционный Суд РФ.

Риски как фактические и правовые отношения. Распределение рисков. Эти проблемы связаны с социальной и правовой оценкой рисков. Существуют архетипические позиции, по которым усиление уголовно-правовых рисков сверх необходимости является полезным. Адресаты уголовно-правового запрета будут больше бояться нарушения закона, станут лояльней ко власть предержащим, усилится общая и специальная превенция, укрепятся законность и правопорядок. Тогда риск лежит на адресате уголовного запрета.

В действительности риски лежат на обществе в целом, социальных группах, системе уголовной юстиции, власти и, разумеется, на адресатах уголовного закона. Это означает, что:

а) риски порождаются факторами, за которые несут ответственность различные субъекты социальных отношений;

б) они порождают различные последствия для различных субъектов;

в) ответственность за возникновение и допущение рисков несут различные социальные группы.

Так, уголовно-правовые риски порождаются:

- обществом, требующим усиления и расширения ответственности, не тратя усилий на расчет последствий;

- научным сообществом, от имени которого или ссылаясь на принадлежность к которому, вносятся популистские предложения такого же рода, причем в таком объеме, что можно говорить о поп-правоведении, подобно поп-культуре;

- непрофессиональными или коррумпированными правоприменителями и пр.

При этом последствия риска несет общество, поскольку, в частности, утрачивается доверие к власти и праву, а это уже не один раз приводило к бесконтрольной смене системы. Система уголовной юстиции несет риски утраты профессионализма, деформации и в конце концов навлекает возможные репрессии на своих работников.

Но главная проблема состоит в ответственности за уголовно-правовые риски. Общество и государство несут ответственность за возникновение таких рисков, причем как социальную, так и юридическую.

Уголовно-правовые факторы риска. Как отмечалось, уголовно-правовой риск возникает под воздействием различных факторов, включая организационно-управленческие, коррупцию, уголовно-процессуальные и пр. Собственно уголовно-правовые факторы возникновения таких рисков коренятся в уголовно-правовой доктрине, принятых методиках правотворчества, а значит, в состоянии уголовного закона, а также в стереотипах правотворчества. При этом к уголовно-правовым факторам риска относятся те, которые дают возможность принятия незаконного и несправедливого решения, но не связаны напрямую с открытым нарушением предписаний уголовного закона.

В общем виде можно сказать, что большая часть уголовно-правового дискурса, т.е. обсуждения уголовно-правовых проблем на разном уровне, в разной форме и по различным темам, направлена на снижение уголовно-правового риска. Толкование закона, анализ связей между его предписаниями, исследование оценочных признаков, преступных последствий, уяснение содержания признаков объективных и субъективных деяния - все это предназначено для реализации уголовного закона в соответствии с его целями и действительным смыслом.

Можно, впрочем, предположить, что сама полемика по ряду вопросов, которые, казалось бы, должны единообразно пониматься в процессе уголовно-правовой оценки деяния и выбора мер уголовно-правового воздействия, как раз отражают реальный риск ненадлежащего применения уголовного закона. Более того, сути уголовно-правового, профессионального мышления противоречит само предположение о возможности когда-нибудь закрыть дискуссию. Такие попытки делались и дали отрицательные результаты.

Поэтому попытаемся выявить и указать лишь на некоторые факторы уголовно-правового риска, не ставя задачи рассматривать их подробно.

На уровне уголовно-правовой теории и методики применения уголовного закона к числу негативных факторов уголовно-правового риска следовало бы отнести переоценку конструкции состава преступления, и прежде всего его отрыв от понятия преступления и диспозиции уголовного закона, а также теорию квалификации преступлений, основанную на указанном разрыве и в сложившемся виде приводящую к игнорированию материальной стороны преступления. Остановимся на этом подробнее.

В литературе, как известно, довольно интенсивно обсуждается вопрос о соотношении преступления и состава преступления. Однако центр тяжести состоит в сопоставлении сущего и должного, реальности и модели. Между тем более важным является сопоставление предписаний уголовно-правовой нормы и, условно говоря, предписаний того, что в качестве состава преступления закреплено в доктрине. Дело в том, что реальное применение уголовного закона осуществляется через состав преступления, хотя в сложных случаях правоприменитель обращается к уголовному закону, но он все равно чаще всего вынужден домысливать содержание уголовно-правового запрета.

По самой "популярной" статье УК РФ - ст. 158 - кража есть "тайное хищение чужого имущества". Здесь каждое слово наполняется содержанием, которое лишь по согласию может быть связано собственно с текстом уголовного закона. Практике известен состав кражи в том виде, в каком он зафиксирован в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ, в комментариях к УК РФ и учебниках. Особенно наглядно это проявляется применительно к понятию "тайное", к окончанию кражи и пр.

Но доктрина как таковая ограничивает себя только чрезвычайно общими давно сформулированными правилами толкования закона. В условиях разнообразия позиций открывается возможность произвольного применения закона. Вполне реально расширить или сузить субъективный критерий тайного характера кражи на практике, обмана при мошенничестве, угрозы при вымогательстве, что нередко происходит на практике, чтобы правомерное деяние превратилось в преступление.

Иными словами, реально принцип законности, как он определен в ст. 3 УК РФ, не действует и заменяется едва ли не обычным правом либо очень плохо проработанным судебным прецедентом, который часто создается даже и не судом.

Этот разрыв наиболее полно реализуется в теории квалификации преступлений. Общепризнанным является определение квалификации преступления как установления и юридического закрепления точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Но, строго говоря, состав преступления не закреплен никакой уголовно-правовой нормой. Понятия состава преступления в УК РФ нет, возможно, оно и не нужно. Содержание сторон состава деяния наполняется в лучшем случае судебной практикой и взвешенной доктриной <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, связанные с этим трудности в хороших работах незамеченными не остаются. В.Н. Кудрявцев не обходил эту проблему, но решал ее, ссылаясь на статьи Общей части и анализируя систему норм уголовного законодательства в целом, а затем указывал на сложность соотношения понятий состава преступления, диспозиции уголовно-правовой нормы, диспозиций статьи Особенной части и пр. (см.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 67).

 

В итоге по механизму возникновения обычного права, даже не прецедентного, формулируется состав преступления как совокупность или система объективных и субъективных признаков. Картина состава преступления, его описания в текстах, находящихся вне закона, принимается как данность (споры предшествуют этому и также часто не опираются на УК РФ). Затем признаки деяния, которые отбираются также с учетом представлений о составе преступления, сопоставляются с ним. Именно они сопоставляются не с законом, а с составом. Сформулированный нелегитимным путем состав преступления оказывается барьером на пути обращения к тексту уголовного закона.

Частично здесь помогают правила квалификации преступлений. Однако, по господствующему мнению, и они являются продуктом теоретических размышлений или соображений практического характера. При этом правила квалификации сформулированы более или менее удачно в зависимости от квалификации их автора или поддерживающего их юриста.

Но так или иначе квалификация преступлений в ее современном понимании:

а) фактически в значительной степени отражает обычное право или, как это более осторожно называют, сложившуюся следственно-судебную, а в действительности и оперативно-розыскную практику, в сущности, недостаточно обосновывая уголовную и тем более общую противоправность;

б) по существу игнорирует материальную сторону преступления, как ее оставляет без надлежащего внимания и принятое в нашей доктрине и практике игнорирование общественной опасности признака состава преступления;

в) имеет обвинительный уклон, представляя собой лишь частный случай уголовно-правовой оценки деяния; в частности, защита не может заниматься квалификацией преступления по своим задачам, а никакого иного алгоритма для нее не существует.

В этих условиях колебания в практике квалификации, т.е. переводе статики состава преступления в динамику решения, создают неуверенность адресатов уголовного закона.

Разумеется, это не единственные уголовно-правовые факторы риска. Ими могут быть и формулировки самого уголовного закона.

Расчет уголовно-правового риска. В уголовно-правовом дискурсе обычно рассматриваются отклонения от неотвратимости действия уголовного закона, выраженные через понятия латентности преступности. То есть забота проявляется о наиболее полном применении уголовного закона. Возможность необоснованного применения уголовного закона и, следовательно, необоснованный уголовно-правовой риск не рассматриваются, и соответствующая методика не разрабатывается.

Рассчитать уголовно-правовой риск можно по характеру поведения, по его видам, а также по кругу лиц.

При анализе видов поведения можно попытаться использовать следующие показатели:

а) мнение о сравнительной опасности данного вида поведения, при этом выявляется, что так называемый мелкий бизнес оказывается наиболее опасным по возможности привлечения к уголовной ответственности даже при стремлении к соблюдению правовых норм;

б) частота отклонений от сложившейся практики, т.е. допущенных ошибок, и т.п.

 

Аргументы принятия уголовно-правовых решений

 

Постановка проблемы. В среде специалистов по уголовному праву не достигнуто согласие о том, является ли карательная практика в России излишне жесткой. Еще менее четко говорится об отрицательном эффекте такой практики, отсутствии должного воздействия на безопасность населения.

Возникает два зависимых друг от друга вопроса: действительно ли практика плоха, и если да, то как ее исправить.

Говоря упрощенно, их решение может быть связано с тремя группами факторов: криминальностью населения, состоянием уголовного законодательства и правоприменительной практики, требованиями общества. Все эти факторы взаимозависимы: излишняя агрессивность общества порождается (хотя и не только) криминальностью населения и воздействует на законодателя, последний программирует практику, которая ужесточается под влиянием криминальности и агрессивности на фоне двойных стандартов. Все эти факторы, усиливая либо ослабляя друг друга, являются явными либо латентными аргументами судебных решений.

Можно полагать, что изменения одной группы факторов недостаточно. Нужен комплексный подход. Однако применительно к собственно уголовно-правовым решениям они проявляются наиболее наглядно через использование или игнорирование предписаний уголовного закона. Отсюда исходным является анализ аргументационной силы уголовного закона.

О некоторых направлениях анализа уголовного закона. В сфере познания, именуемой наукой уголовного права, традиционно сложились общепризнанные направления анализа уголовного закона, которые можно с некоторой натяжкой назвать социологическими и герменевтическими. В первом случае на основе статистических и опросных методик анализируются распространенность и реже ситуации применения отдельных уголовно-правовых предписаний (запретов, дефиниций, правил и пр.). Второй охватывает привычные приемы толкования, позволяющие выявить набор значений, содержащихся в тексте закона, и отступления от предполагаемых основных значений в виде противоречий, иных логических неувязок. Во многих случаях в структуре научной или претендующей на этот статус информации встречаются оценки качества закона. Иногда они являются строго или корректно сформулированными гипотезами. Гораздо чаще они не являются результатом анализа и не поддаются какой-либо проверке на основе научных же аргументов, а лишь отражают либо действительные взгляды автора, либо различные преходящие ситуации его жизни и карьеры.

Представляется необходимым обратиться к таким методикам анализа уголовного закона, которые позволили бы уяснить значение уголовно-правовых предписаний в процессе их воздействия на принятие уголовно-правового решения, состоящего либо в правовой оценке исследуемого деяния, либо в определении мер уголовно-правового реагирования, включая отказ от них.

При этом целесообразно рассмотреть следующие вопросы:

- структура уголовного закона и его содержания;

- соотношение фактоустановительной или идентификационной, опознавательной функции и оценочной функции уголовно-правовых предписаний;

- наличие связей между компонентами закона и нормы;

- типичные внезаконные дополнения текста и содержания закона;

- влияние структуры закона на репрессивность (жесткость или мягкость) правоприменительной практики в данной сфере.

Социальная и юридико-техническая потребность в функциональном анализе. Социальная потребность в функциональном анализе уголовного закона достаточно жестко на эмпирическом уровне объясняется постоянным использованием такого средства уголовной политики, как амнистия. Соображения специалистов в области уголовного права, общественных деятелей о том, что масштабы карательной практики и величина населения в местах лишения свободы непереносимы для страны, мало кого убеждают. Но исполнительная власть независимо от эмоций или желаний вынуждена постоянно корректировать практику власти судебной, которая, действуя в общем на основе уголовного закона, создает эту непереносимую ситуацию.

Юридико-техническая потребность определяется отсутствием в багаже уголовно-правовой науки альтернативных предложений преодоления возникающих трудностей. Казалось бы, несложная проблема применения денежного эквивалента для обозначения размера похищенного или штрафа вызвала едва ли не непреодолимые трудности, хотя в принципе возможно вообще обойтись без такого квалифицирующего признака, как размер похищенного. Это же относится к видам соучастия, которые крайне неудовлетворительно состыкованы с определениями преступных групп.

Структура уголовного закона и его содержания. Уголовный закон прежде всего представляет собой текст, выступающий как постоянное (пока он действует) и общедоступное выражение некоторых утверждений, понимание которых связано законами языка, логики, принятых положений науки, традиций и других познавательных механизмов. Отсутствие четкого утверждения в тексте по безусловной практике снижает определенность его понимания и последующего использования. Неприменяемые, но содержащиеся в тексте утверждения, т.е. фактическая делегитимизация текста, также снижают определенность уголовного права, но хуже того, подрывает авторитетность закона как социально-правового феномена. Примером, о котором говорилось не раз, является ст. 25 УК РФ, текст которой - по умолчанию - единодушно игнорируется при оценке умысла по беспоследственным или так называемым формальным преступлениям.

Содержание уголовного закона представляет собой отражение набора значений, закрепленных либо в текстах Уголовного кодекса, либо вне структуры уголовного закона, но в других актах, либо просто в правовом сознании участников правоотношений, правового оборота. Здесь по природе вещей характер легитимности меняется, как меняется и действительность, т.е. практическая применимость утверждений. Стоит подчеркнуть, что возникает противоречие между формальными утверждениями о большей силе закона (или его уникальном значении) по сравнению с иными способами выражения значения, но на самом деле это отнюдь не всегда так, особенно применительно к оценочным или не вполне определенным суждениям.

Но наиболее важно все-таки выяснить, какого рода утверждения, предписания (целеустановки, дозволения, разрешения, запреты, связки "деяние - воздействия" и пр.) содержатся в тексте уголовного закона, а какие - в иных и в каких конкретно текстах.

Это создает совершенно иное представление о действительных аргументах принимаемых уголовно-правовых решений.

Идентификационные (описывающие) признаки. Здесь могут быть выделены описания фактических, т.е. реально существующих явлений, характеристики процессов и описания-связки, т.е. указания на фиксированные соотношения между деянием и последствием либо между иными феноменами.

Так или иначе функции этих признаков состоят в определении пределов запрета и пределов ответственности. Чем менее определенными являются идентификационные признаки, тем шире судейское усмотрение и тем, по сложившейся практике, шире пределы возможного применения мер уголовно-правового воздействия. Уголовно-правовая литература полна указаниями на неопределенные признаки, содержащиеся в УК РФ; но все же о многих из них умалчивается либо по привычке, либо по недооценке. Для примера возьмем ст. 105 УК РФ "Убийство". В ней используются совершенно неоднозначные понятия - "общественный долг", "беспомощное состояние", "особая жестокость", "корыстные побуждения", "мотив национальной, расовой, религиозной ненависти", когда, например, неясно, чем отличается мотив от побуждения, какова степень чувства, позволяющего назвать его ненавистью, а не просто неприязнью, нелюбовью и пр.

Практическая проблема состоит в выяснении того, какая часть обвинительных приговоров основана на расширительном толковании таких признаков.

Оценочная функция правовых предписаний. Она отражается и реализуется через негативное значение используемых понятий и через последствия, которые по общему правилу или всегда связывает с ними законодатель. Особый интерес здесь вызывают такие понятия, как "корыстный", "организованный", "повторный" и многие другие. В этих случаях следовало бы обосновать, почему те или иные явления, описываемые такого рода оценочными понятиями, обладают повышенной опасностью или, по более широким соображениям, заслуживают повышенно отрицательной оценки.

В действующем УК РФ достаточно, чтобы преступление было совершено несколькими субъектами, так или иначе объединившимися для этого, чтобы оно признавалось более общественно опасным, чем одиночное. Подобных норм во многих уголовных кодексах европейских стран нет. Не останавливаясь здесь на разумности данного подхода, следует указать на необходимость измерения воздействия такого рода элементов закона и иных обязательных источников права на практику определения мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

Правила принятия уголовно-правовых решений. Они выполняют несколько функций:

- определяют пределы судебного усмотрения;

- программируют решения, порождая определенный подход к материальной уголовно-правовой оценке деяния (квалификации деяния) и назначению или выбору тех или иных мер уголовно-правового воздействия;

- повышают степень определенности уголовного закона, обеспечивая предсказуемость решений.

Возможны два основных вектора действия правил: повышать репрессивность уголовного закона; снижать репрессивность уголовного закона. Можно сказать, что иные результаты, в частности стабильность практики, ее предсказуемость, крайне важны, но выводимы из отмеченных векторов или направлены на их осуществление.

К числу таких правил относятся правила признания рецидива, определения времени совершения преступления (но не места), признания обратной силы уголовного закона и др.

Аргументационные направления уголовного закона. Уголовный закон предстает перед правоприменителем как данность, с которой нужно работать по некоторым известным ему правилам. Разумеется, возможен исторический прием толкования действующего закона, но и он относится к данности. Все, что стоит за уголовным законом, - уголовная политика, приемы дифференциации ответственности - воплощено в описании уголовно-правовых запретов, правилах их применения, основаниях и принципах уголовной ответственности и пр., т.е. воплощено в тексте уголовного закона, УК РФ в нашем случае.

Но текст уголовного закона на практике редко применяется самостоятельно. Он окружен прецедентами, толкованиями, разъяснениями, обычаями правоприменительной практики, образующими с уголовным законом то, что можно назвать практической доктриной. Все это нужно рассматривать только в связи с уголовным законом, ибо эти суждения либо восполняют пробелы уголовного закона, а факт наличия пробела еще нужно установить, либо исправляют (верно или неверно) уголовный закон, и тогда нужно установить отступления от уголовного закона. При этом оказывается, что многие научные суждения не являются аргументами принятия решения, в частности, когда они состоят в уточнении научных дефиниций, классификации понятий и т.д. Предписания, буквально выраженные в тексте уголовного закона, также неодинаково часто используются в качестве аргументов уголовно-правовых решений.

Поэтому уяснение текста и смыслов уголовного закона в широком смысле слова должно вести с двух сторон: традиционный подход, когда анализируются собственно текст и смыслы закона, и менее выраженный, когда выясняется переход текста в решение, его использование в качестве обоснования принимаемого решения, т.е. в качестве его аргументов.

Вообще говоря, второй подход базируется на здравом смысле. Очевидна необходимость анализа того, что происходит с предписанием в момент его применения к деянию, к выводу о наличии оснований уголовной ответственности, о видах и степени тяжести наказания и т.п.