Вопрос 10. Источники романо-германского права

1. Законы, состоящие из следующей иерархически построенной системы:

- конституция;

· конституционные законы;

· органические законы;

· простые законы;

· кодексы;

· подзаконные акты (регламенты и декреты);

· административные циркуляры – нормы, установленные органами исполнительной власти и ими же применяемые.

2. Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-германской правовой семье.

· Представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим и, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

· Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа».

3. Судебная практика. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны предыдущими решениями по аналогичным делам, однако поощряется единообразие судебной практики. Например, в ст.1 Гражданского Кодекса Швейцарии говорится о том, что при отсутствии закона и обычая судья должен решить дело на основании такого правила, которое он установил, если он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Суд не должен призван применять закон и толковать его, но и имеет право создавать первичные нормы. Однако в ст.5 Гражданского Кодекса Франции говорится о запрете судьям выносить решения в виде общего распоряжения. Нормы должны быть максимально конкретизированы. Издаются многочисленные сборники судебной практики. Вместе с тем в романо-германской правовой системе существует и прецедентное право в виде судебной практики Государственного Совета во Франции и Федерального Конституционного Суда в Германии.

4. Доктрина. Данный источник права официально не признаётся, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать. Комментарии к действующему законодательству оказывают определённое влияние на законотворчество и судебную практику.

5. Общие принципы права. Они используются в виде:

· общих формул закона (отсылка к принципам естественного права);

· общих принципов, не предусмотренных законом (Злоупотребление правом, а также отношения, требующие правового регулирования в период действия режима чрезвычайного положения). Например, в испанском гражданском законодательстве действуют правила о том, что обман уничтожает все юридические последствия действия, а также, что нельзя оспаривать последствия действия, совершённого самим собой и к своей же собственной выгоде (ст.6 ГК Испании).