Список использованных источников

Практика применения закона «О рекламе»

Арбитражными судами

2 ноября 2012 г. на сайте ВАС РФ было размещено Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона "О рекламе"» [5].В данном Постановлении Пленум ВАС РФ разъясняет многие спорные вопросы, касающиеся правового регулирования рекламы.

В п. 1 Постановления № 58 разъясняется, что в качестве рекламы не может быть квалифицирована информация, размещение которой обязательно в силу закона или обычаев делового оборота, даже если у такой информации имеются все признаки рекламы, перечисленные в п. 1 ст. 3 закона «О рекламе».

Примерами такой информации является: информация о товаре в соответствии со ст. 495 ГК РФ [1], раскрытие информации акционерными обществами, информация о товаре в соответствии с законодательством о защите прав потребителей и т.д.

Более того, Пленум ВАС РФ указал, что отсутствие в обязательной к размещению информации каких-либо обязательных сведений не свидетельствует о том, что такая информация является рекламой.

Также в рассматриваемом Постановлении нашла отражение правовая позиция, согласно которой признается отсутствующим нарушение законодательства о рекламе, если организация разместила на вывеске сведения, не относящиеся к рекламе, в частности, носящие информационный характер о деятельности общества.

В качестве примера можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 15805/11 по делу № А71-1684/2011-А31 [23]. В ходе проведения мероприятий по контролю за соблюдением законодательства о рекламе антимонопольным органом установлено, что на конструкции, находящейся рядом с входной группой в стоматологический салон, ООО «Стоматологический салон «Жемчуг» разместило такую информацию: «Лечение зубов зубопротезирование ортодонтические услуги (исправление прикуса) лечение десен отбеливание зубов». Данная информация признана антимонопольным органом рекламой. Между тем реклама стоматологических услуг должна содержать предупреждение о наличии противопоказаний к их применению и о необходимости получения консультации специалистов.

Антимонопольный орган своим решением признал данную рекламу ненадлежащей и выдал обществу предписание о прекращении нарушения, а также составил протокол об административном правонарушении. Общество было привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, за нарушение законодательства о рекламе в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с названным решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании их незаконными и об их отмене. Суды трех инстанций признали выводы антимонопольного органа законными и отказали в удовлетворении заявленных требований об отмене предписания об устранении нарушений и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Президиум ВАС РФ решение суда первой инстанции, а также постановления апелляционной и кассационной инстанций отменил, заявленные обществом требования удовлетворил. При этом высшей судебной инстанцией была сформулирована следующая правовая позиция.

Если информация, размещенная организацией на вывеске, представляет собой перечисление услуг, осуществляемых организацией, в целях доведения до потребителей сведений о деятельности данной организации, то такая информация не отвечает признакам рекламы и нормы законодательства о рекламе в этом случае не применяются.

При этом, как следует из Постановления Президиума ВАС РФ, для того, чтобы сделать вывод о том, что размещенная информация носит информационный характер и не относится к рекламе, в ней должно отсутствовать указание на использование конкретных средств и оборудования, применяемых при оказании услуг, а также на методы оказания услуг.

В п. 2 Постановления № 58 разъясняется, что для признания определенных сведений относящимися к рекламе в них не обязательно должно содержаться прямое указание на рекламируемый товар. В качестве рекламы может быть признана и такая информация, которая очевидно вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром с целью привлечения к нему внимания.

Этот вывод также поддерживается в судебной практике. Например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2010 по делу № А19-6476/10 [24]. Суд правомерно признал незаконным и отменил в части назначения наказания постановление о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, выразившееся в рекламе алкогольной продукции без предупредительных надписей о вреде ее чрезмерного потребления, поскольку, несмотря на наличие в действиях заявителя состава правонарушения, суд уменьшил размер назначенного штрафа.

По поводу экспертизы непристойных и бранных слов и образов Постановление № 58 (п. 16) разъясняется, что по делам об административной ответственности за использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений не обязательно назначение экспертизы для того, чтобы определить, относятся ли использованные в рекламе слова и образы, сравнения и выражения к числу оскорбительных или непристойных. Отсутствие заключения эксперта по этому вопросу не может служить основанием для отмены судебного акта.

Этот вывод подтверждается существующей судебной практикой. Рассмотрим, например, Постановление АС Волго-Вятского округа от 13.12.2010 по делу № А82-2921/2010 [25]. Общество с ограниченной ответственностью «Бигам» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области со следующим заявлением. ООО «Колибри» и ООО «Бигам» заключили договор на изготовление рекламной продукции, в приложении к которому согласовали макет (образец) рекламного плаката. Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области приняло решение, в соответствии с которым реклама мойки у ООО «Бигам» с использованием непристойных образов женщин признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе. В данном решении указано, что на рекламном плакате распространялась информация с изображением полуобнаженных женщин в неприличных позах, моющих автомобиль. Управление выдало Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Расположение спорной рекламы в указанном месте и принадлежность ее Обществу не оспаривалось заявителем в суде первой инстанции, подтверждено документально и установлено Арбитражным судом Ярославской области.

Судами установлено, что в качестве ненадлежащего объекта рекламирования в спорной рекламе Общества следует признать совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя – поз фотомоделей, их размер относительно прочего изображения, степень их обнаженности и расположение на рекламном баннере, привлекающую внимание потребителей не к объекту рекламирования (услуги по мойке автомашин), а, собственно, к изображению полуобнаженных женщин.

Спорное рекламное изображение не содержало никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемой услуги; внимание потребителей рекламы к услуге формируется не описанием ее свойств и качества, а изображением полуобнаженных женщин без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования, что противоречит требованиям статьи 5 Закона о рекламе. Кроме того, по автомагистрали осуществляется интенсивное движение автотранспорта, и данная реклама доступна для всех без исключения категорий населения.

Установив факт нарушения положений Закона о рекламе, Управление в пределах своих полномочий приняло оспариваемое решение и направило Обществу предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе.

С учетом изложенного суды сделали правильный вывод о том, что обжалуемые решение и предписание соответствовали действующему законодательству и не нарушали прав и законных интересов ООО «Бигам».

Следует отметить, что в настоящее время суды достаточно часто при рассмотрении соответствующих споров используют заключение экспертов или специалистов. В качестве примера можно привести Постановления ФАС Уральского округа от 04.04.2011 № Ф09-484/11-С1 по делу № А76-5366/2010-45-181/2008 [26]. Как следует из материалов дела, в г. Челябинске в период с августа по декабрь 2009 г. распространялась реклама зоомагазина, принадлежащего обществу, содержащая изображение собаки в очках и с короной на голове, контактный телефон зоомагазина и слоган, содержащий спорную рекламу. По данному факту должностным лицом – ведущим специалистом-экспертом управления Фаттаховой И.Т. составлена служебная записка от 15.12.2009, заместителем руководителя – начальником отдела контроля за рекламой и недобросовестной конкуренцией Галичиной Л.Н. сделано заключение внутриведомственной правовой экспертизы. Реклама зоомагазина, размещенная на транспортном средстве, признана ненадлежащей.

Пленум ВАС РФ напомнил, что в соответствии с ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта недостоверной рекламы и выдачи предписания об устранении нарушения законодательства орган ФАС России вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы за счет этого рекламодателя (п. 6 Постановления № 58).

В указанном пункте также разъяснено, что антимонопольный орган в подобных ситуациях не должен доказывать, что недостоверная реклама нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку она сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов).

В п. 9 Постановления № 58 разъяснено, что содержащаяся в рекламе информация должна быть достоверной в отношении не только рекламируемого товара, но и иной информации (к примеру, сведения о конкурирующих товарах, с которыми сравнивается рекламируемый товар). Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ реклама, содержащая некорректные сравнения с товарами других производителей или продавцов, является недобросовестной.

В качестве примера такого некорректного сравнения в указанном пункте Постановления № 58 приводится неполное сравнение товаров или сравнение товаров по несопоставимым критериям.

В п. 29 Постановления № 58 предусмотрено, что достоверной должна быть не только информация об объекте рекламы, но и его сравнительные характеристики по отношению к иным товарам. Так, использование в рекламе слов «лучший», «первый», «номер один» должно быть обосновано конкретным критерием, по которому осуществлялось сравнение с аналогичными товарами.

Если же в рекламе не будет указан такой критерий сравнения, то она должна считаться недостоверной, поскольку не содержит соответствующих действительности требований о преимуществах рекламируемого товара.

Следует обратить внимание, что, к примеру, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 14.07.2011 по делу № А65-24482/2010 [27] поясняется: формального указания на критерий такого сравнения в рекламе может оказаться недостаточно. В этом деле суд отметил, что рекламный материал, содержащий сравнение, подавался в рекламе крупным шрифтом и сопровождался звуковым сообщением, тогда как критерий сравнения был указан в сноске мелким шрифтом и не сопровождался звуковым сообщением. Следовательно, критерий такого сравнения не мог восприниматься потребителем, что является нарушением законодательства о рекламе.

В то же время в Определении ВАС РФ от 13.08.2009 № ВАС-9659/09 по делу № А14-13966-2007-511/5 [28] отмечалось, что слоган «всегда дешевле» не содержит в себе некорректного сравнения с находящимися в обороте другими товарами. Помимо этого, в Постановлении ФАС Московского округа от 04.07.2012 по делу № А40-64553/11-26-476 [29] указано, что некорректной может быть признана только такая реклама, которая прямо причиняет или способна причинить истцу убытки либо повлечь иные негативные последствия для его коммерческой деятельности. В этом деле суд указал, что в рекламе нет некорректного сравнения, если в соответствующей рекламе отсутствуют недостоверные сведения, не демонстрируется и не упоминается какая-либо иная продукция, кроме рекламируемой.

Также необходимо отметить вывод из Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2012 по делу № А45-9254/2012 [30], согласно которому наименование юридического лица не может выступать в качестве рекламы.

В ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ установлено, что ответственность за недобросовестную конкуренцию следует отграничивать от ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ). В связи с этим Пленум ВАС РФ разъяснил, что при обнаружении в распространяемой рекламной информации признаков недобросовестной конкуренции действия по распространению рекламы следует квалифицировать как нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ), а не как недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ).

В п. 8 Постановления № 58 дано важное уточнение разграничения ответственности за нарушение законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ) и за недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ). Установлено, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), то лицо подлежит привлечению к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию. Кроме того, в некоторых судебных актах отмечалось, что реклама также может быть актом недобросовестной конкуренции. Например, в Постановлении ФАС Уральского округа от 14.10.2010 № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9 [31] указано следующее.

Согласно ч. 9 ст. 4 закона «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, в форме распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, реклама также может являться актом недобросовестной конкуренции. В этом случае реклама будет недобросовестной, нарушающей нормы вышеуказанных Законов.

Заключение

В заключении работы можно сформулировать следующие выводы.

Рекламная деятельность представляет собой один из видов предпринимательской деятельности, который осуществляется посредством получения, обработки и распространения рекламы.

Классификация рекламы может быть осуществлена по следующим основаниям: вид рекламируемых товаров, вид рекламируемой деятельности, цели рекламы, способы ее размещения, категории потребителей рекламы.

Можно выделить шесть субъектов рекламных правоотношений. К ним относятся рекламодатели; рекламопроизводители; рекламораспространители; потребители рекламы; органы саморегулирования в сфере рекламной деятельности; государственные органы, осуществляющие регулирование рекламной деятельности и контроль за ней.

Основным нормативным актом, регулирующим отношения в сфере рекламной деятельности, является Федеральный закон «О рекламе». Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с данным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации

На защиту интересов потребителей направлены требования, установленные законом «О рекламе» к рекламной информации. Требования к рекламе, установленные в законодательстве, можно условно подразделить на две группы. Это общие и специальные требования. Общие требования обращены к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев. Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. Требования связаны, прежде всего, с видом продукции. Также определенные требования предъявляются к отдельным способам распространения рекламы. Кроме общих и специальных требований, предъявляемых к рекламе, Законом установлены абсолютные запреты в отношении рекламной продукции.

Повышению эффективности нормативного регулирования рынка рекламы будет способствовать уход от жестких норм всестороннего государственного вмешательства к компромиссу и передаче части нормативного регулирования на саморегулирование рекламной деятельности. Как это принято в большинстве стран с рыночной экономикой.

 

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): федер. закон от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 14 июня 2012 г.) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

2. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: федер. закон от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 30.12.2012) [Текст] // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.

3. О рекламе: федер. закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ (ред. от 28.07.2012) [Текст] // Собрание законодательства РФ. – 2006. – 12. – Ст. 1232.

4. О защите прав потребителей: закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (ред. от 28.07.2012) [Текст] // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – № 15. – Ст. 766.

5. О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе»: Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 [Текст] // Вестник ВАС РФ. – 2012. – № 12.

6. Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 г. № 508 (ред. от 11.11.2010) [Текст] // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 35. – Ст. 3758.

 

Учебная и периодическая литература

7. Александров, Ф. Хроники российской рекламы: учеб. пособие [Текст] / Ф. Александров. – М.: Гелла-принт, 2010. – 344 с.

8. Еременко, В.И. Об изменениях в российском законодательстве о рекламе [Текст] / В.И. Еременко // Адвокат. – 2009. – № 1. – С. 81-86.

9. Еременко, В.И. Правовое регулирование рекламы в Российской Федерации [Текст] / В.И. Еременко // Государство и право. – 2009. – №4. – С. 29-38.

10. Карягина, А.В. Законодательное регулирование рекламной деятельности в российском государственно-правовом пространстве: вопросы юридической ответственности [Текст] / Карягина А. В. // Реклама и право. – 2010. – № 1(15). – С. 14-16.

11. Карягина, А.В. Реклама и рекламная деятельность в культурно-информационном пространстве: обеспечение прав человека и общества [Текст] / А.В. Карягина // Реклама и право. – 2012. – № 1. – С. 23-26.

12. Куликова, С.А. Практика применения ответственности за нарушение Федерального закона «О рекламе» [Текст] / С.А. Куликова // Реклама и право. – 2010. – № 1(15). – С. 11-14.

13. Мазилкина, Е.И. Основы рекламы: учеб. пособие [Текст] / Е.И. Мазилкина. – М.: Дашков и К, 2010. – 284 с.

14. Матузов, Н.И. Рекламное правовое пространство в общетеоретическом ракурсе [Текст] / Н.И. Матузов, А.В. Малько, В.В. Нырков // Правовая политика и правовая жизнь. – 2010. – № 1. – С. 193-202.

15. Минбалеев, А. Развитие законодательства о рекламе: (анализ проектов федеральных законов) [Текст] / А. Минбалеев // Хозяйство и право. – 2011. – № 6. – С. 114-120.

16. Мишулин, Г.М. Методологический взгляд на законодательное регулирование рекламы [Текст] / Г.М. Мишулин, К.Э. Хачатурян, С.В. Яцковский // Современное право. – 2010. – № 7. – С. 71-75.

17. Мишулин, Г.М. Разработка направления актуализации рекламного законодательства [Текст] / Г.М. Мишулин, Е.А. Ростегаев // Современное право. – 2009. – № 4. – С. 64-72.

18. Мощенко, Е.С. Закон о рекламе: основные требования и типовые нарушения [Текст] / Е.С. Мощенко // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. – 2011. – № 5. – С. 54-60.

19. Панкратов, Ф.Г. Рекламная деятельность: учебник[Текст] / Ф.Г. Панкратов, Ю.К. Баженов, В.Г. Шахурин. – М.: Дашков и К, 2010. – 320 с.

20. Толкачев, А. Н. Реклама и рекламная деятельность в России: закон и практика [Текст] / А.Н. Толкачев. – М.: Эксмо, 2011. – 365 с.

21. Трушина Л. Е. История отечественной и зарубежной рекламы: учебник / Л. Е. Трушина. – М.: Дашков и Ко, 2011. – 245 с.

22. Хромов, Л.Н. Рекламная деятельность: Искусство, теория, практика [Текст] / Л.Н. Хромов. – Петрозаводск: Фолиум, 2011. – 308 с.

 

Материалы судебной практики

23. Постановление Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 г. № 15805/11 по делу № А71-1684/2011-А31.

24. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2010 по делу № А19-6476/10.

25. Постановление АС Волго-Вятского округа от 13.12.2010 по делу № А82-2921/2010.

26. Постановление ФАС Уральского округа от 04.04.2011 № Ф09-484/11-С1 по делу № А76-5366/2010-45-181/2008.

27. Постановление ФАС Поволжского округа от 14.07.2011 по делу № А65-24482/2010.

28. Определение ВАС РФ от 13.08.2009 № ВАС-9659/09 по делу № А14-13966-2007-511/5.

29. Постановление ФАС Московского округа от 04.07.2012 по делу № А40-64553/11-26-476.

30. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2012 по делу № А45-9254/2012.

31. Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 № Ф09-8346/10-С1 по делу № А60-7111/2010-С9.