2020-01-14
151
Содержание
| Введение | 3 | |
| Глава 1. | Долевое участие в строительстве жилья | 6 |
| 1.1. Понятие долевого участия в строительстве жилья | 6 | |
| 1.2. 1.2. Сравнительная характеристика договора долевого участия в строительстве с другими гражданско-правовыми договорами | 34 | |
| Глава 2. | Уступка права требования передачи объекта долевого строительства участником другому лицу | 48 |
| Глава 3. | Проблемы и пути решения долевого участия в жилищном строительстве | 53 |
| 3.1 Правовые проблемы долевого участия в жилищном строительстве | 53 | |
| 3.2 Пути решения проблем долевого участия в жилищном строительстве | 58 | |
| Заключение | 72 | |
| Библиография | 74 | |
Приложение
Введение
Долевое участие в строительстве жилья (с заключением соответствующего договора) является одним из способов улучшения жилищных условий граждан. В последнее время этот способ приобретает все большую популярность. Сложность правового регулирования возникающих при этом отношений состоит в том, что данный договор относится к категории непоименованных. По этой причине он квалифицируется либо как договор подряда, либо как договор об инвестиционной деятельности, либо как договор простого товарищества, либо как договор купли-продажи. В любом случае гражданин, вкладывающий свои деньги, должен выступать как равный контрагент. На практике же гражданин является слабой, не защищенной экономически и юридически стороной договора. Для защиты его интересов представляется важным определить, подпадает ли договор долевого участия в строительстве жилья под действие Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей"[1.10]. В связи с этим необходимо определить, какие правовые нормы будут регулировать отношения сторон по договору долевого участия.
В России долгое время существовала потребность принятия специального федерального закона, который бы регламентировал отношения, связанные с долевым строительством. В правовом регулировании нуждались процессы привлечения средств физических и юридических лиц для финансирования строительства объектов недвижимости и принятия застройщиком обязательств передать определенные помещения или иную часть возведенного объекта недвижимости в собственность инвесторов. В связи с пробелом в праве судам при разрешении споров приходилось применять нормы Гражданского кодекса РФ [1.2., 1.3.](далее - ГК РФ) о договоре простого товарищества, строительного подряда и иных договоров, а также общие положения об обязательствах. Однако на практике это приводило к невозможности защиты прав участников долевого строительства надлежащим образом.
В настоящее время отсутствуют серьезные исследования, посвященные вопросам правовых рисков, связанных с договором инвестирования, и защитой прав физического лица, заключившего данный договор.
Все вышесказанное определяет актуальность исследования.
Практическая значимость работы состоит в том, что в ней рассмотрен механизм защиты прав физического лица в инвестиционных отношениях. Проанализирован договор инвестирования в жилищное строительство, особое внимание уделено самому проблемному вопросу инвестиционных отношений - процессу передачи объекта строительства, а также выявлены правовые риски по договору инвестирования в жилищном строительстве и пути их минимизации. Все это предоставляет возможность гражданину, желающему улучшить свои жилищные условия путем инвестирования в жилищное строительство, использовать данную работу в качестве практического пособия.
Целью работы является изучение и анализ долевого участия в жилищном строительстве. Для достижения цели были поставлены следующие задачи:
1. Изучить понятие долевого участия в строительстве жилья;
2. Дать сравнительную характеристику договора долевого участия в строительстве с другими гражданско-правовыми договорами;
3. Рассмотреть уступку права требования передачи объекта долевого строительства участником другому лицу;
4. Определить правовые проблемы долевого участия в жилищном строительстве;
5. Обозначить пути решения проблем долевого участия в жилищном строительстве.
Объектом исследования является система гражданско-правовых отношений, возникающих при долевом участии в жилищном строительстве.
Предметом исследования являются нормы российского гражданского и иного законодательства, регламентирующие порядок долевого участия в жилищном строительстве, а также судебная практика их применения.
Теоретической базой исследования стали Конституция РФ, Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а так же труды В.В. Витрянского, М.И. Брагинского, И.А.Бланк, Е.В. Козловой, Ю.А. Свирина, К.И. Скловского, Л.А. Новоселовой, Е.А. Суханова, В.П. Грибанова, Т.И. Илларионовой, Л.Л. Чеговадзе, В.Т. Смирнова, Ю.К. Толстого и др., а так же Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2008 г. № 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 1.
Глава 1. Долевое участие в строительстве жилья
Понятие долевого участия в строительстве жилья
Договор о долевом участие в строительстве представляет собой соглашение, согласно которому одно лицо (дольщик) обязуется внести определенный имущественный взнос, за что по окончании строительства здания получает обусловленное договором количество жилой или нежилой площади.
Договор долевого участия в строительстве определяет экономическую цель правоотношения, выражающуюся в создании и получении в собственность объекта недвижимости.
Строительство жилья на долевых началах, то есть когда оно осуществляется за счет двух и более граждан, практикуется давно. Отношения между участниками жилищного строительства (как правило многоквартирных жилых домов) оформляются договорами. В соответствии с ГК РФ, договором признается соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, и, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается (ст. 1ч. 3 ФЗ «Об участии в долевом строительстве») (далее – Закон).
Закон, регламентирует отношения между застройщиком и участником долевого строительства. Если же застройщик осуществляет строительство не своими силами, а с привлечением подрядчика, эти отношения будут регламентироваться нормами главы 37 ГК РФ. Текст закона свидетельствует, что законодатель рассматривает договор долевого строительства, как новый самостоятельный вид гражданско-правового договора. Закон закрепил не только наименования договора, но и дал его определение. Тем не менее, очевидно, что возникает необходимость в классификации этого договора, то есть отнесения его к одной из групп договоров: по передаче имущества, по выполнению работ или по указанию услуг.
Закон об участии в долевом строительстве является специальным законом по отношению к ГК РФ. Таким образом, пишет О.Ю. Скворцов «в случае необходимости регулирования отношений между застройщиками и участниками долевого строительства, неурегулированных настоящим законом, субсидиарному применению подлежат нормы ГК РФ - общие положения, нормы об обязательствах и сделках, нормы договорного права». В то же время, считает он, «применение Закона об участии в долевом строительстве обязательно натолкнется на неизбежность оценки возможности применения к отношениям между застройщиками и участниками долевого участия в строительстве норм особенной части ГК РФ - норм о строительном подряде, норм о совместной деятельности (простом товариществе) и пр.». [2.29]
В связи с этим следует обратить внимание на разные точки зрения правовой квалификации правоотношений в строительстве. Часто эти правоотношения отождествляли с простым товариществом. А.А. Шлямов полагает это неприемлемым, т. к. квалифицированными признаками договора простого товарищества является соединение вкладов, и совместная деятельность для достижения общей цели. Главные из них – формирование общего имущества, установлении порядка ведения общих дел товарищества, распределении прибыли, расходов и убытков, порядке прекращения простого товарищества. Дольщики же не связаны между собой денежными обязательствами, кроме того, цели участия дольщиков и застройщиков разные». [2.34.]
Важное значение для анализа правоотношений имеет обобщение практики рассмотрения судами общей юрисдикции дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов проведенное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ. В нем признана правильной практика судов, которые при разрешении споров между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, исходили из содержания договора, его условий, прав и обязанностей сторон, а так же целей, которыми руководствовались граждане, заключая договоры на приобретение жилья (улучшения жилищных условий, удовлетворение своих личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и извлечением прибыли) и, применяли к указанным правоотношениям Закон РФ от 7.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» [1.10.]
Законом № 214 – ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не установлено что его действие, распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительных объектов недвижимости, разрешение на строительство которых получены до вступления в силу, то есть до 1 апреля 2005 года. Таким образом: если разрешение на строительство получено застройщиком до 1 апреля 2005 года, то правоотношения по долевому строительству с привлечением денежных средств от участников долевого строительства не подпадают под действие Закона № 214-ФЗ.
Объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
При этом к иным объектам недвижимости в соответствии с Законом № 214 ФЗ относятся гаражи, объекты здравоохранения, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.
Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2006 г. № 233 «О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости застройщика» [1.13.] с 2007 г. строительные компании должны вкладывать в новостройку собственные средства в размере не менее семи процентов от суммы, полученной от соинвесторов.
Можно выделить следующие констуитивные признаки обязательств, устанавливаемых договором участия в долевом строительстве:
«- одна сторона по договору (застройщик) выполняет работу с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований другой стороны;
- застройщик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи - многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;
- вещь, созданная по этому договору, принадлежит на праве собственности застройщику до момента принятия выполненной работы;
- застройщик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата;
- застройщик обязуется выполнять работу за свой риск, хотя он выполняет работу не только своим иждивением, но за счет привлечения денежных средств граждан и юридических лиц». [2.17]
В соответствии с постановлением Правительства от 21 апреля 2006 г. № 233 "О нормативах оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика" застройщик обязан соблюдать так называемые «нормативы оценки финансовой устойчивости» ее деятельности. Первый норматив -обеспеченность обязательств (соотношение суммы активов застройщика и объема его обязательств по договорам долевого участия). Второй - целевое использование средств. Третий - безубыточность (он показывает, какое время из последних трех лет компания работала без убытков).
Предметом регулирования Закона являются следующие отношения:
- привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве;
- порядок возникновения у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Таким образом, следует отметить, что Закон установил строго целевой характер использования привлеченных денежных средств. Запрещено направлять средства дольщиков на другие проекты.
Согласно ст. 18 Закона, застройщик использует средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией. В ст. 3 Закона указано, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, выдача которых относится компетенции органов местного самоуправления, опубликования, размещения и (или) представление проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным Законом и государственной регистрации застройщиком прав на собственность, на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства или договора аренды такого земельного участка. [1.6.]
Запрещено соинвестирование, т.е. один проект может реализовать только один инвестор, и квартиры физическим лицам продаются только от него напрямую. Это правило должно оградить покупателей от риска двойных продаж, что ранее было распространенным явлением.
Сторонами договора долевого участия в строительстве являются: застройщик и участник долевого строительства. Согласно определению, приведенному в Законе, застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок, и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. Таким образом, в качестве застройщика имеет право выступать только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющий: в собственности или на праве аренды земельный участок, разрешение на строительство, а так же опубликовавший и разместивший проектную декларацию, которая должна быть опубликована и (или) размещена в информационных сетях общего пользования (в том числе в системе Интернет) не позднее, чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства, если застройщик осуществляет строительство с использованием производства и размещения рекламы. Декларация представляется в следующие органы:
- в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на имущество и сделок с ним;
- в орган, уполномоченный Федеральным органом исполнительной власти (указан в ч.1 ст. 23 Федерального Закона). Закон не предусматривает необходимость застройщику иметь лицензию на осуществление соответствующей деятельности. В то же время Положение «о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений» предусматривает лицензирование деятельности заказчика-застройщика. Ж.А. Морозова объясняет данную коллизию разнородностью применяемых терминов. Разрешение на строительство объекта недвижимости не может использоваться третьим лицом, поскольку выдается непосредственному лицу (застройщику), указанному в разрешении.
Хранение оригиналов проектной декларации осуществляется застройщиком. Декларация содержит сведения о застройщике и проекте строительства. Информация о застройщике должна содержать данные:
- о наименовании, месте нахождении;
- о государственной регистрации застройщика;
- об учредителях (участниках) застройщика;
- о проектах строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости, в которых принимал застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации;
- в виде лицензируемой деятельности, по мере лицензии, срока ее действия, органе выдавшем ее;
- о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредитной задолженности на день опубликования проектной декларации.
Помимо приобретения жилых помещений на «вторичном» рынке жилищно-накопительный кооператив (далее – ЖНК) так же может участвовать в долевом строительстве многоквартирных жилых домов. Однако, приобретая жилое помещение либо участвуя в строительстве с целью получения в собственность жилого помещения в строящемся доме, ЖНК действует в интересах конкретного члена кооператива. Согласно ст. 27 Закона о накопительных кооперативах обязанность кооператива возникает:
а) после внесения членом кооператива части паевого взноса, определенной в соответствии с выбранной им формой участия в деятельности кооператива, при условии соблюдения сроков и периодичности внесения платежей;
б) в порядке очередности;
в) при наличии требований члена кооператива к приобретаемому жилому помещению, указанных в заявлении. При этом ЖНК заключает договор участия в долевом строительстве от своего имени, и после окончания строительства приобретает право собственности на переданное ему по договору жилое помещение.
ЖНК осуществляет передачу жилья члену кооператива в пользование:
- после регистрации права собственности ЖНК на приобретенное жилое помещение;
- на основании решения, принятого уставом ЖНК.
Наименование жилищного накопительного кооператива должно содержать слова «Жилищный накопительный кооператив».
Юридические лица, не отвечающие требованиям закона, не вправе использовать слова «Жилищно - накопительный кооператив».
Договор долевого участия в строительстве являются предметом консенсуального договора, который считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Соответственно после его подписания стороны вправе требовать его надлежащего исполнения. Договор является двухсторонним, у каждой из сторон есть права и обязанности, и возмездным.
Перед заключением договора потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика для ознакомления следующие документы:
1) учредительные документы застройщика;
2) свидетельства о государственной регистрации застройщика;
3) свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;
4) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика по установленным нормам;
5) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета прибыли, и убытков за последние три года;
6) аудиторское заключение за последний год осуществления застройщиком предпринимательской деятельности;
7) разрешение на строительство;
8) технико-экономическое обоснование проекта строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
9) заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено Федеральным законом.
10) проектную документацию, включающую в себя все внесенные в нее изменения;
11) документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.
Ст. 13 ФЗ № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" теперь обозначена как «Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом». В ней указано:
1. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
2. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.
3. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.
После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч.1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества и согласия на прекращение права залога на объекты долевого строительства после подписания сторонами передаточного акта.
Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч. 1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г. "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительства или:
1. залогодержателем имущества, указанного в ч.1-3 ст. 13 ФЗ, является банк;
2. от указанного в ст. 13 ФЗ залогодержателя, получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества, а также согласие на прекращение права залога.
Анализ части 6 ст. 13 Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" свидетельствует, что Закон позволяет застройщику заключать договоры участия в долевом строительстве только при условии, что первым залогодержателем соответствующего имущества является банк. В связи с этим Ж.А. Морозова отмечает, что «если застройщик до заключения договора с первым участником долевого строительства заложил имущество не банку, а иному лицу, то застройщик не имеет права заключать договоры участия в долевом строительстве, так как в ч. 6 ст. 13 Закона законодатель использовал термин «банк», следовательно на кредитные организации, не являющиеся банками, данное положение не распространяется. При применении ч. 6 ст. 13 Закона следует учитывать, что таких банков залогодержателей может быть несколько».[2.24.]
Застройщик по договору участия в долевом строительстве выступает как заказчик по договору строительного подряда. Но в соответствии с правилами ст. 742 ГК РФ «договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски». При этом «сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставлять другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисков».[2.24.] Действующий (вернее бездействующий) Закон об участии в долевом строительстве должен содержать сведения о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков [2.25.]. В то же время анализ положений Закона о долевом строительстве выявляет многочисленные вопросы, как процессуальные, так и материально-правовые. В большинстве своем они связаны с отсутствием баланса интересов участников долевого строительства.
Это повлечет удорожание строительства. Дольщик в любой момент может вытащить деньги из долевого строительства. Закон предусматривает массу оснований для одностороннего отказа от исполнения договора. Например, вместо предусмотренного проектом фитнес-центра, на первом этаже дома оказывается продуктовый магазин. Это достаточный повод для того, чтобы дольщик расторгнул договор. Предоставленные дольщику возможности одностороннего отказа от исполнения договора долевого участия станет, пожалуй, самой первой проблемой для застройщиков. Ведь односторонний отказ от исполнения договора производится без обращения в суд, и договор будет считаться расторгнутым с момента получения застройщиком уведомления от дольщика, так как застройщик будет вынужден постфактум доказывать в суде отсутствие нарушений, послуживших основанием для расторжения договора. Гарантии для дольщиков - это лишние издержки для строителя. По мнению участников рынка, себестоимость строительства выросла на 5 - 10 %.
Ж.А. Морозова констатирует, что в Законе «регулирование отношений достаточно поверхностно, и отмечается недостаточностью. Очевидно, что и эти достаточно узкие нормы Закона нуждаются, как минимум, в корректировке, а, как представляется, и в переработке».[2.24.]
Существенными условиями договора о долевом строительстве являются:
1) Предмет договора долевого участия в строительстве, которым следует признать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, которое подлежит передаче участнику долевого строительства (квартира, комната, помещение). Для того, что бы индивидуально определить предмет договора необходимо указывать:
- предварительный номер квартиры: этаж, на котором она расположена, и ее положение в осях (справа или слева от лестничной клетки);
- количество комнат, уровней квартиры;
- общую проектную площадь квартиры, в том числе полезную, наличие площадь балконов, мансард, кладовок и т.п., площадь иных помещений подчиненные квартире (гаражей, подвалов, и чердаков), помещений и оборудования, которое станет общей собственностью всех жильцов дома.
В Законе устанавливаются лишь общие требования к определению предмета договора участия в долевом строительстве. Так, согласно п. 4 ст.4 предмет договора определяется путем указания на подлежащий передаче конкретный объект долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщика после получения или разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Участники рынка привыкли привлекать дольщиков уже на стадии котлована. Теперь строители будут вынуждены финансировать из собственных средств первый этап каждого проекта и начинать продажи, когда объект достигнет высокой степени готовности, или привлекать банковские кредиты. Но банки и так весьма неохотно финансируют строительные компании. (Строительство не случайно считается рискованной сферой для инвестирования).
В то же время, исполнение обязательств застройщика может обеспечиваться поручительством банка. Договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать:
1. Солидарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства;
2. Переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;
3. Срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства его участнику;
4. Согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;
5. Обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 151 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". В случае прекращения поручительства до истечения предусмотренного договором срока, поручитель и застройщик обязаны уведомить участника долевого строительства не менее, чем за один месяц и в течение пятнадцати дней заключить другой договор поручительства.
2) Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства определяется в договоре. Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором. Этот срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, входящих в состав многоквартирного дома и (иного) объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования. Исключением является ситуация, если строительство (создание) многоквартирного дома не может быть завершено в предусмотренный договором срок. В этом случае застройщик не позднее, чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора.
В случае нарушения предусмотренного договора срока передачи участнику долевого строительства неустойка (пени) определяется в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, то предусмотренная ч. 2 ст. 6 ФЗ неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере.
3) Цена договора, сроки и порядки ее уплаты. Под ценой договора участия в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства. Способы определения цены договора могут быть различными: - за единицу площади или иного показателя размера доли в объекте строительства;
- как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств за уплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путем внесения платежей одновременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. В случае, если в соответствии с договором уплата цены производится участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке. Для оплаты цены договора дольщиком предусмотрены только следующие периоды: год, месяцы или недели. Поэтому договор участия в долевом строительстве не может содержать условий о поквартальной оплате денежных сумм. Цель этого ограничения, установленного законодателем, не совсем понятна, замечает Т.В. Севастьянова.[2.26.]
В ст. 9 Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрена возможность застройщику осуществить односторонний отказ от исполнения договора, в случае, если просрочка внесения платежа участником долевого строительства более чем три месяца, и если, в нарушение договора, происходит систематическое нарушение порядка их внесения (более 3-х раз в течение 12 месяцев). При этом застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением этих денежных средств, застройщик, не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства. В случае невыполнения застройщиком указанных требований закона, он уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств. Если участником долевого строительства является гражданин, то указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.
В силу п. 4 ст. 453 ГК РФ «стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено Законом или соглашением сторон».
Гарантийный срок на объект долевого строительства предусматривает время, в течение которого застройщик гарантирует стабильность качества производимых работ. Он устанавливается договором. Несмотря на то, что ранее покупатель тоже мог обратиться к застройщику с претензиями к качеству переданного в собственность объекта, сейчас этот вопрос проработан более тщательно. Указанный гарантийный срок - не менее пяти лет, который исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Закон обязывает застройщика передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора требованиям технических регламентов, проектной документации градостроительных регламентов.
Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, что такое качество выявлено в течение гарантийного срока. Застройщик несет ответственность за недостатки (дефекты), если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта долевого строительства или его частей, нарушение требований технических или градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации или его частей, а также иных обязательных требований к его эксплуатации, либо вследствие ненадлежащего ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными третьими лицами.
«Штраф с застройщика или обязанность его произвести определенные переделки возможно при выявлении «существенных» огрехов, понятие которых не определено. Специалисты считают, что реально доказать некачественное выполнение работ может быть, если скажем по дому прошли трещины», указывает Ж.А. Морозова[2.24.].
При отсутствии в договоре хотя бы одного из существенных условий договор считается не заключенным (ч. 5 ст. 4 ФЗ).
Однако помимо этих условий существенными для конкретного договора могут быть и иные условия. Ими могут быть: передача требования по договору: уступка прав требования по договору, односторонний отказ от исполнения договора, обеспечения исполнений обязательств по договору. Эти условия могут быть внесены в договор по соглашению сторон. К иным условиям можно так же отнести: порядок сдачи и приемки работ, обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Для того чтобы обстоятельство имело силу форс-«мажора», освобождающего от ответственности необходимы наличие совокупности следующих факторов:
- данное обстоятельство нельзя было предвидеть при заключении договора;
- данные обстоятельства наступили по независящим от сторон договора причинам;
- данные обстоятельства исключают возможность исполнения договорных обязательств (непреодолимая сила);
- данные обстоятельства действуют в течение определенного промежутка времени.
К таким обстоятельствам относятся, например, явления стихийного характера (пожары, заносы, наводнения и т.д.), аварии по вине третьих лиц, военные действия, запретительные меры органов государственной власти. Обстоятельства непреодолимой силы всегда находятся вне контроля лица, по договору.
Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор участия в долевом строительстве может быть заключен в письменной форме «не только путем составления и подписанием сторонами одного документа, но и путем обмена документации посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но нужно признать, что договоры, подлежащие государственной регистрации, всегда заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Ж.А. Морозова подчеркивает, что в данном случае техническим нормам дан неоправданный приоритет над материальными, что должно быть устранено.
Согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Данное правило призвано исключить возможность заключения застройщиком с разными участниками долевого строительства нескольких договоров в отношении одного объекта долевого строительства. Кроме того, при государственной регистрации договора производится одновременная государственная регистрация законной ипотеки, которой обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого строительства. Государственная регистрация осуществляется по месту строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании заявления сторон договора, в том числе и одной из сторон. Прямой нормы о государственной регистрации изменений, вносимых в договоры, подлежащие государственной регистрации в гражданском законодательстве нет. В тоже время согласно п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним государственная регистрация есть «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременение) перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ». При совершении этого юридического акта учреждение юстиции по государственной регистрации осуществляет «проверку действительности поданных заявителем документов». Так как обязательным этапом процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество является правовая экспертиза документов и проверка законности сделки, то суть регистрации с недвижимым имуществом является юридический акт признания и подтверждения со стороны государства сделки в целом. Поэтому, «не прошедшие государственной регистрации и, следовательно, не прошедшие правовой экспертизы и проверки его законности соглашения внесения любого изменения и дополнения в договор с недвижимом имуществом не может считаться признанным и подтвержденным со стороны государства», указывает Ж.А. Морозова [2.24.].
В государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано в следующих случаях:
1) наличие государственной регистрации другого договора участия в долевом строительстве в отношении того же объекта;
2) не предоставление договора поручительства, если при государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, застройщиком в качестве способа обеспечения своих обязательств по договору выбрано поручительство.
Согласно ст. 17 Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не только договор, но и уступка прав требование по договору долевого строительства подлежат государственной регистрации. Однако, ни ГК РФ, ни указанным Законом порядок этой процедуры не предусмотрен.
Заявление о внесении в Единый государственный реестр права записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора с приложением документов, подтверждающих его расторжение. В случае если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны об одностороннем отказе от его исполнения в форме заказного письма с отметкой об отправке.
При расторжении договора в судебном порядке прилагается копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение.
Орган по государственной регистрации при предоставлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме другую сторону договора.
В зависимости от существенности нарушений условий о качестве объекта долевого строительства у участника долевого строительства имеются различные варианты защиты своих прав.
Так, в случае, если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлением от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:
а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
б) соразмерного уменьшения цены договора;
в) возмещения своих расходов на устранение недостатков.
Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляется по подписываемом сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Передача осуществляется не ранее после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта долевого строительства. После получения разрешения застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение 2-х месяцев, но не позднее предусмотренного законом срока. Досрочное исполнение застройщиком обязательств по передаче объекта не допускается.
Застройщик, не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта, или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, но не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия объекта, обязан в письменной форме уведомить участника долевого строительства о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия. Сообщение должно быть направлено заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении его участнику долевого строительства. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее, чем за четырнадцать рабочих дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока начала передачи объекта.
Участник долевого строительства, получив сообщение застройщика о завершении строительства (создании) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок. Если он не был установлен, то участие в приемке осуществляется в течение семи рабочих дней со дня получения сообщения застройщика о готовности объекта долевого строительства.
Если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта, застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства его участнику (за исключением случая досрочной передачи объекта долевого строительства). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления одностороннего акта или иного документа о передаче объекта.
За несвоевременную уплату денежных средств по договору дольщик уплачивает неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующий на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.
Договор участия в долевом строительстве может быть расторгнут, как по общим основаниям, предусмотренным гл. 29 ГК РФ, так и по специальным основаниям.
Общие основания для расторжения договора участия в долевом строительстве:
- по соглашению сторон;
- по требованию одной из сторон по решению суда;
- во внесудебном порядке при одностороннем отказе стороны договора от его исполнения полностью или частично.
Специальными основаниями для расторжения являются основания, указанные в ст. 9 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Это:
- неисполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок;
- неисполнение застройщиком, с отступлением от условий, договора, которые делают его непригодным для использования;
- существенные нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;
- нарушение застройщиком требований, предусмотренных ч. 3 ст. 151 ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации";
- в иных установленных законом и договором случаях.
Изменение договора по требованию одной из сторон может быть изменен или расторгнут судом только:
1. при существенном нарушении договора другой стороной;
2. в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.
Кроме того, согласно ч. 7 ст. 19 Закона, в случае нарушения застройщиком установленных законом требований к проектной декларации, участник долевого строительства вправе обратиться в федеральный или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения.
При этом, в случае признания сделки недействительной, застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства по договору, и уплатить проценты в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона.
При перемене лиц на стороне застройщика и(или) участника долевого строительства применяются общие правила, установленные главой 24 ГК РФ, но с особенностями, отмеченными в Законе «Об участии в долевом строительстве». Так, согласно п. 1 ст. 11 Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Следует, что до полного исполнения участником своих обязательств по уплате цены, установленной договором об участии в долевом строительстве, он не вправе уступать свои права требования к застройщику, оставаясь участником долевого строительства в качестве должника. Права требования могут быть переданы другому лицу лишь одновременно с переводом на это лицо долга - обязанности по уплате цены. Такая замена стороны договора возможна лишь в согласия застройщика.
При нарушении этих требований залога право требования передачи объекта не может перейти от первоначального участника к другому (новому кредитору). Причем такая уступка допускаются с момента государственной регистрации договора и до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
На практике, указывает Новоселова Л., «нередко заключаются сделки, по условиям которых одна сторона (будущий правообладатель) обязуется уступить (передать) право требования другому лицу через определенный момент времени либо при наступлении определенного условия. Сама сделка уступки (сделка по передаче права) совершается позднее во исполнение ранее заключенного между первоначальным и новым кредитором договором. В принципе нет препятствий в принятии на себя стороной обязательства передать отсутствующее на момент заключения договора об уступке право требования. Само право требования будет считаться переданным (или будет передаваться посредством совершения самостоятельной передаточной сделки) после возникновения обязательств по договору между первоначальным кредитором и должником».[2.23.] (см. Приложение)
Законом предусмотрено создание контролирующего государственного органа. Этот орган осуществляет государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства, который вправе направлять застройщикам предписания об устранении нарушений, обращаться в суд с заявлениями в защиту прав и законных интересов участников долевого строительства, а в случае неисполнения предписания, обращаться в арбитражный суд с заявлением о приостановлении деятельности застройщика на определенный срок. Ст. 25 «О внесении изменений в КоАП» установлены штрафы за несоблюдение Закона, например, привлечение денежных средств лицом, не имеющим на это права - до 5000 МРОТ, а неисполнение предписания контролирующего органа до 2000 МРОТ.
Для реализации Закона, в том числе контрольных полномочий органов исполнительной власти, требуются изменения и дополнения в действующее законодательство. В первую очередь, следует решить, какой федеральный орган исполнительной власти будет выполнять полномочия в области законодательства об участии в долевом строительстве объектов недвижимости. В настоящее время, согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти» (в редакции от 20 мая 2004 года) и Указу Президента РФ от 20 мая 2004 года № 649 (в редакции от 1 декабря 2004 года) «Вопросы структуры Федеральных органов исполнительной власти», специального контрольного органа исполнительной власти в данной сфере нет. С 1 декабря 2004 года Министерство регионального развития РФ, вправе осуществлять функции по контролю и надзору в данной сфере деятельности. Закон от 18 июля 2006 г. № Ш-ФЗ разъясняет, что это должен быть «орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется данное строительство».
Ряд авторов полагала, что это будет строительная налоговая полиция, которая должна обладать широкими полномочиями, вплоть до приостановки деятельности застройщика, который обязан ежеквартально отчитываться о ходе строительства и привлечении средств.
Наследственные права и обязанности участника долевого строительства регламентируются ч. 7 и частью 8 статьи 4 Федерального закона № 214-ФЗ, согласно которого в случае смерти гражданина - участника долевого строительства его права и обязанности по договору переходят к наследникам. При этом застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор.
При этом существующие на день открытия наследства участника долевого строительства имущественные права и обязанности, основанные на заключенном договоре, входят в состав наследства участника долевого строительства в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Согласно статьи 13 Закона, в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на права собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
Таким образом, каждый дольщик является залогодержателем определенного имущества. Закон предусматривает, что залогом обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договорам участия в долевом строительстве:
- возврат денежных средств, внесенных участникам долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором.
- уплату участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки.
В залоге у дольщиков имеется следующее имущество:
- предусмотренный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на права собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости;
- объект незавершенного строительства с момента государственной регистрации права собственности на такой объект;
- жилые и нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществляется с привлечением денежных средств участников долевого строительства.
При этом, как справедливо указывает Т.В. Севастьянова «предмет залога по каждому заключенному договору долевого участия законом не идентифицируется с конкретным будущим жилым или нежилым помещением, подлежащим передаче каждому дольщику. Поэтому до момента передачи застройщиком индивидуально определенного объекта долевого строительства (жилого или нежилого помещения) каждый дольщик имеет в залоге имущество по вышеуказанному перечню, включая и ту часть объекта недвижимости, строительство которой осуществлялось за счет средств застройщика»[2.23.].
Так, например, Сахалинский областной суд, рассмотрев истребованное по надзорной жалобе М. гражданское дело по иску М. к ЖСК "Эталон" о признании права на долевое участие и права собственности на квартиру (строительный № 12), установил: М. обратилась в суд с иском к ЖСК "Эталон" о признании права на долевое участие и права собственности на квартиру (строительный N 12), расположенную в строящемся доме, обязании ответчика после сдачи объекта передать пакет документов, необходимый для регистрации права собственности на квартиру, взыскании неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов. В обоснование своих требований истица ссылалась на то, что 6 июля 2003 года между ею (соинвестором) и ЖСК "Эталон" (инвестором) был заключен инвестиционный договор N 27, согласно которому инвестор обязался передать ей на условиях данного договора долю и право долевого участия в строительстве 17-этажного жилого дома в размере 39,9 кв. метров общей площади, что соответствовало размеру однокомнатной квартиры, строительный N 12.
Застройщиком указанного жилого дома является ЖСК "Эталон", который одновременно с передачей доли в натуре соинвестору обязался передать, а соинвестор - принять права и обязанности по использованию квартиры в многоквартирном жилом доме. Объем долевого взноса соинвестора для строительства 39,9 кв. м общей площади составил 758100 руб.
Согласно условиям договора сумма денежных средств от долевого взноса соинвестора, внесенная на момент заключения настоящего договора, пересмотру не подлежала. С момента передачи инвестору сумм, указанных в договоре, соинвестор приобретал право долевого участия и долю в строящемся жилом доме пропорционально внесенным средствам, а после сдачи объекта госкомиссии и полного взноса всех средств, предусмотренных договором,- право собственности на 39,9 кв. м общей площади в жилом доме, что соответствует однокомнатной квартире.
Строительство объекта должно было быть завершено к 1 января 2005 года. В случае оплаты договора в полном объеме единовременно стоимость договора считалась окончательной и пересмотру не подлежала.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 388, 390 ГПК РФ, постановил: решение Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от 18 апреля 2005 года и определение судебной коллегии по гражданским делам Сахалинского областного суда от 30 мая 2005 года отменить. Дело направить на новое рассмотрение по существу в тот же суд.
