Для взыскания расходов на оплату услуг представителя с противоположной стороны суду необходимо установить совокупность юридических фактов

Принятие Федерального закона от 28 ноября 2018 г. N 451-ФЗ приостановило активную дискуссию, развернувшуюся вокруг путей реформирования института представительства, установив не профессиональный, а образовательный ценз в отношении субъектов представительства.

Представляется, что законодательное закрепление необходимости высшего юридического образования для представителей можно назвать одним из положительных моментов реформы. Подобный подход уже был проверен в рамках КАС РФ, продемонстрировал свою жизнеспособность и эффективность. В контексте дискуссии о способах реформирования рынка юридических услуг и целесообразности адвокатской монополии в цивилистическом процессе установление образовательного ценза представляется менее радикальной мерой. Данный подход не влечет ограничения принципов диспозитивности и доступности судебной защиты, необходимости резкого увеличения корпуса адвокатов и вряд ли приведет к значительному увеличению стоимости юридических услуг. При этом представляется, что требование о наличии высшего юридического образования у представителей будет способствовать реализации права на квалифицированную юридическую помощь, гарантированного ст. 48 Конституции РФ.

Логичным и обоснованным также представляется закрепление норм об ученой степени по юридической специальности в качестве альтернативы высшему юридическому образованию.

Следует отметить, что если в арбитражном и административном процессе требование о наличии юридического образования распространяется на все уровни судебной системы, то согласно новой редакции ст. 49 ГПК РФ требование о необходимости наличия высшего юридического образования или ученой степени по юридической специальности не распространяется на дела, рассматриваемые мировыми судьями и районными судами. Таким образом, в соответствии с новыми положениями процессуального законодательства РФ представитель, не имеющий высшего юридического образования, теперь не сможет быть представителем в судах выше уровня районного. В настоящее время это верховные суды субъектов РФ и Верховный Суд РФ, а в ближайшем будущем также вновь созданные апелляционные и кассационные суды.

Если применить эти положения к среднестатистическому делу, относящемуся к подсудности районного суда, то получается достаточно странная ситуация. Представитель, не имеющий высшего юридического образования, по гражданскому делу, которое рассматривалось по первой инстанции в районном суде г. Екатеринбурга, уже не сможет быть представителем по этому же делу в Свердловском областном суде при рассмотрении апелляционной жалобы. С учетом старой русской пословицы "На переправе коней не меняют", не вполне понятно, почему доверитель, который выбрал себе представителя и благодаря этому представителю выиграл дело в первой инстанции, вдруг должен поменять этого представителя в случае обжалования решения в апелляционном порядке.

Вероятно, предложенное законодателем правовое регулирование обусловлено соблюдением права на судебную защиту, доступность которой гарантирована каждому ст. 46 Конституцией РФ. Кроме того, очевидно, были учтены неоднократно высказывавшиеся на стадии обсуждения законопроекта соображения о том, что введение образовательного ценза может повлечь увеличение стоимости услуг судебного представителя, что, с одной стороны, не будет гарантировать его реальную квалификацию, а с другой - может сделать недоступными услуги действительно профессионального судебного представителя. Однако принятая в итоге редакция ст. 49 ГПК РФ вызывает ряд вполне закономерных вопросов:

Во-первых, почему образовательный ценз препятствует реализации права на судебную защиту на уровне доступа к суду первой инстанции, но уже не препятствует на уровне апелляционного, кассационного судов?

Во-вторых, почему образовательный ценз препятствует реализации права на судебную защиту в рамках гражданского процесса, но не препятствует в рамках арбитражного процесса, а также при рассмотрении административных дел по правилам КАС РФ?

В-третьих, как подобные ограничения именно в гражданском процессе соотносятся с идеей унификации цивилистического процесса в целом?

Наконец, в-четвертых, не менее важный вопрос о необходимости гарантирования не только права на судебную защиту, но и права на квалифицированную юридическую помощь. Очевидно, что одним из стандартов оказания квалифицированной юридической помощи является наличие у представителя юридического образования. Так почему же этот стандарт начинает соблюдаться только с уровня апелляционной инстанции?

С учетом изложенного избранный законодателем подход нельзя признать удачным. Более того, возвращаясь к Постановлению Конституционного Суда РФ, анализ которого был приведен в начале параграфа, представляется, что подобные выборочные ограничения в отношении представителя именно в гражданском процессе опять же могут быть признаны определенной дискриминацией, что входит в противоречие с конституционными положениями РФ.

Новая редакция процессуального закона содержит ряд вполне обоснованных исключений из требования о наличии высшего юридического образования у представителя. В частности, необходимость соблюдения образовательного ценза не распространяется на:

- патентных поверенных по спорам, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации;

- арбитражных управляющих при исполнении возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве;

- профессиональные союзы, их организации, объединения, представляющие в суде интересы лиц, являющихся членами профессиональных союзов, по спорам, связанным с нарушением или оспариванием прав, свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Указанный перечень не является исчерпывающим, иные случаи могут быть предусмотрены федеральным законом. В п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. N 26 "О некоторых вопросах применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с введением в действие Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" содержатся разъяснения относительно порядка применения положений Закона об обязательном юридическом образовании. Если лицо начало участвовать в деле в качестве представителя (в том числе путем подачи искового заявления, заявления, заявления о выдаче судебного приказа) до вступления в силу Федерального закона N 451-ФЗ, то и после вступления в силу указанного Закона данное лицо сохраняет предоставленные ему по этому делу полномочия вне зависимости от наличия высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности.

Следует отметить, что новая редакция Закона оставляет нерешенным вопрос о возможности совершения технических действий (например, подача и получение документов в суде) лицами, не имеющими юридического образования. Буквальное толкование Закона позволяет утверждать, что это не представляется возможным. Однако очевидно, что подобный подход создаст на практике множество лишних затруднений.

В первоначальной редакции законопроекта для подобных целей предполагалось ввести в цивилистический процесс новую фигуру - "поверенный". Можно предположить, что идея имеет корни во французской доктрине, где разделение лиц, оказывающих юридическую помощь, на адвокатов и поверенных существовало вплоть до 31 декабря 1971 г. Целесообразность появления в российском цивилистическом процессе статуса "поверенного" была подвергнута развернутой критике со стороны юридического сообщества. Как справедливо отмечает В.П. Кудрявцева, "не вполне ясно, какие материальные правоотношения служат содержанием вводимого процессуального статуса поверенного и почему существующие процессуальные фигуры не подходят" <1>. Кроме того, ряд вопросов вызывало и само нормативное регулирование новой процессуальной фигуры. В частности, наделив поверенного полномочиями по получению судебных извещений и вызовов, законодатель не внес корреспондирующие изменения в соответствующие статьи о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле <2>. С учетом всестороннего обсуждения поправками ко второму чтению эти положения были исключены. Подводя итоги, отметим, что предложенный путь реформирования института представительства в целом может стать неплохим базисом на пути становления "адвокатской монополии" в Российской Федерации. Представляется, что при условии ее грамотного и поэтапного введения, а также реформирования самого корпуса адвокатуры не только путем увеличения его численности, но и прежде всего повышением профессионализма его членов она может стать эффективным инструментом цивилистического процесса.

--------------------------------

<1> Кудрявцева В.П. Статус поверенного в гражданском и административном судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2017. N 12. С. 23.

<2> Там же.

 

Однако если давать оценку состоявшейся процессуальной реформе в комплексе, следует понимать, что введение ограничений в отношении субъектов представительства не вполне коррелирует с общей тенденцией упрощения судебного процесса и роста в нем начал судейского руководства. "Профессиональный и квалифицированный представитель нужен и востребован в том судебном процессе, в котором принципы диспозитивности и состязательности возведены в ранг абсолюта" <1>. Очевидно, что современные тенденции развития цивилистического процесса в целом не позволяют говорить о соответствующем векторе развития процессуального законодательства.

--------------------------------

<1> Романов А.А. Судебное представительство в гражданском процессе России и планируемая адвокатская монополия // Арбитражный и гражданский процесс. 2018. N 9.

 

1.1.2. Полномочия адвоката в цивилистическом процессе:

объем и оформление

 

Полномочия представителя традиционно подразделяют на общие и специальные. К специальным относятся те, право осуществления которых зависит от непосредственного указания на них в доверенности. Перечень специальных полномочий содержится в ст. 54 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ и ч. 2 ст. 56 КАС РФ.

Анализ указанных норм позволяет выделить незначительные различия в перечнях специальных полномочий. Так, например, в ГПК РФ содержатся два самостоятельных специальных права: на подписание иска и на предъявление его в суд. АПК РФ называет среди специальных только право на подписание искового заявления. Однако указанные различия не имеют существенного значения и не вызывают научных споров.

Основная полемика разворачивается вокруг способов оформления данных полномочий.

Известно, что наиболее распространенным способом оформления полномочий применительно к договорному представительству выступает доверенность. До недавнего времени в судебной практике неоднозначно разрешался вопрос о необходимости удостоверения доверенности на представление интересов юридического лица в суде печатью организации. В связи с этим интерес представляют разъяснения Верховного Суда РФ, содержащиеся в Обзоре судебной практики за второй квартал 2015 г. <1>. Согласно ч. 3 ст. 53 ГПК РФ, ч. 5 ст. 61 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 6 апреля 2015 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части отмены обязательности печати хозяйственных обществ") доверенность на представление интересов в суде от имени организации должна быть подписана руководителем организации или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации (при наличии печати). Аналогичное правовое регулирование содержится в ч. 6 ст. 57 КАС РФ.

--------------------------------

<1> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г.

 

Однако тем же Законом в отношении акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью отменено требование об обязательности печати. Указанные хозяйственные общества вправе самостоятельно принимать решение использовать или не использовать печать при осуществлении деятельности. В силу п. 4 ст. 185.1 ГК РФ доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.

Вместе с тем, поскольку в процессуальном законодательстве содержатся специальные требования к удостоверению доверенности на представление интересов в суде, то судам при проверке формы доверенности, удостоверяющей полномочия представителей юридических лиц, участвующих в деле, следует руководствоваться положениями ч. 3 ст. 53 ГПК РФ, ч. 5 ст. 61 АПК РФ, ч. 6 ст. 57 КАС РФ.

Соответственно, если федеральный закон содержит требование о наличии печати для организаций определенной организационно-правовой формы (например, п. 3 ст. 2 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" установлена обязанность унитарного предприятия иметь печать), то доверенность на представление интересов такой организации в суде должна быть удостоверена как подписью ее руководителя, так и печатью. Когда федеральным законом такая обязанность не предусмотрена и указано, что организация вправе иметь печать (в частности, п. 7 ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", п. 5 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), представитель организации должен предоставить суду ее учредительные документы или их надлежащим образом заверенные копии. Если в них содержатся сведения о наличии печати, то доверенность на представление интересов указанной организации в суде должна быть удостоверена подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица и одновременно печатью организации. При отсутствии таких сведений удостоверение доверенности на представление интересов в суде печатью не требуется.

Что касается полномочий именно адвоката, то вопрос о возможности их удостоверения на основании ордера также сохраняет дискуссионность. Если в гражданском процессе такая возможность прямо вытекает из текста ст. 53 ГПК РФ, то в ст. 61 АПК РФ содержится отсылочная норма, согласно которой полномочия адвоката в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом. Аналогичным образом вопрос разрешается и в ч. 4 ст. 57 КАС РФ. Анализ отраслевого законодательства позволяет все же выделить ряд случаев, когда участие адвоката в процессе по ордеру допустимо. Так, например, согласно ч. ч. 2, 3 ст. 25.5 КоАП РФ в качестве представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Таким образом, по АПК и КАС РФ полномочия адвоката на ведение дела подтверждаются по общему правилу доверенностью, и только в случаях, прямо предусмотренных законом, адвокат может участвовать в процессе по ордеру.

Различные точки зрения высказываются относительно вопроса о том, обладает ли адвокат специальными полномочиями, если он участвует в процессе на основании ордера. По общему правилу, безусловно, нет. Однако ч. 4 ст. 61 АПК РФ, ч. 6 ст. 53 ГПК РФ предусматривают возможность определения полномочий представителя в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде. Можно ли наделить адвоката специальными полномочиями на основании такого заявления и ходатайства? Представляется, что дословное толкование закона "полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде" позволяет судить о том, что в данном случае законодатель подтверждает возможность определения объема специальных полномочий способами, альтернативными доверенности. Данную норму следует рассматривать в качестве специальной по отношению к ст. 54 ГПК РФ. Соответственно, специальные полномочия могут быть переданы адвокату в порядке ч. 4 ст. 61 АПК РФ, ч. 6 ст. 53 ГПК РФ. Данный подход воспринят и в судебной практике <1>, хотя не является в ней строго доминантным.

--------------------------------

<1> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г.

 

1.1.3. Соглашение о правовой помощи

 

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", надлежащим способом оформления отношений по оказанию адвокатской помощи является соглашение. Закон устанавливает обязательную письменную форму данного соглашения и предусматривает для него 5 существенных условий:

1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;

2) предмет поручения;

3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;

4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;

5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.

Кроме того, в целях предотвращения споров о размере причитающегося гонорара в соглашение с доверителем необходимо вводить условия, регулирующие порядок определения и выплаты гонорара вследствие заключения мирового соглашения, отказа от требований, уступки прав отмены поручения или других досрочных случаях расторжения либо прекращения соглашения.

 

1.1.4. Формирование позиции по гражданскому делу

 

В советской процессуальной науке термин "позиция по делу" востребован не был, поскольку находился в определенном логическом противоречии с принципом объективной истины. На сегодняшний день указанные постулаты постепенно пересматриваются, в литературе высказываются суждения о том, что предмет судебного познания по делу определяется позициями сторон <1>.

--------------------------------

<1> См.: Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: ООО Издательство "Юрлитинформ", 2000. С. 81.

 

Позиция стороны - это утверждение, что обстоятельства дела таковы, и намерение доказать это перед судом, это определенный взгляд на фактические обстоятельства дела, обусловленный процессуальной ролью и интересами определенной стороны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 170.

 

В содержание позиции по делу должны включаться:

- фактические обстоятельства дела;

- предлагаемая стороной правовая оценка этих обстоятельств и выдвигаемые стороной правовые требования;

- перечень доказательств, которые сторона намерена предоставить суду <1>.

--------------------------------

<1> См.: Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. М.: Дело, 2001. С. 223 - 230.

 

Формирование позиции по делу - это определенный процесс, который можно подразделить на следующие этапы:

1) анализ целей и задач доверителя;

2) определение юридически значимых обстоятельств по делу;

3) анализ подлежащего применению законодательства и судебной практики;

4) формирование доказательственной базы;

5) формулирование требований и возражений;

6) оценка контраргументов противоположной стороны;

7) окончательное формирование позиции и ее оформление в виде процессуального документа.

Реализация выработанной позиции происходит на всех стадиях процесса. По мере установления новых обстоятельств, предоставления новых доказательств позиция может и должна быть скорректирована с учетом их влияния.

 

1.1.5. Адвокатское досье

 

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не содержит легального определения термина "адвокатское досье" или "адвокатское производство".

Единственное упоминание о производстве адвоката содержится в абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона в контексте запрета на использование материалов, которые входят в производство адвоката, в качестве доказательств обвинения.

Однако обязанность по ведению адвокатского досье установлена Методическими рекомендациями по ведению адвокатского производства, утвержденными Федеральной палатой адвокатов <1>. Анализ данных рекомендаций позволяет выделить функции адвокатского производства, а также основные требования, предъявляемые к его содержанию и порядку ведения.

--------------------------------

<1> См.: Выписка из протокола N 5 заседания Совета Федеральной палаты адвокатов РФ (Санкт-Петербург, 21 июня 2010 г.)

 

Функции адвокатского производства:

1. Адвокатское производство является наиболее эффективным подтверждением факта, объема и качества оказания адвокатом юридической помощи доверителю, а также может служить доказательством при защите адвоката от необоснованных претензий доверителя к качеству работы адвоката и по спорам о размерах гонорара за оказанную юридическую помощь.

2. Адвокатское производство является одним из способов сохранения адвокатской тайны; содержащиеся в нем сведения и материалы не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения.

Содержание и порядок ведения адвокатского производства. Каждый адвокат оформляет адвокатское производство со дня принятия поручения от доверителя.

Материалы адвокатского производства хранятся в специально приспособленной для этих целей папке или файле.

На лицевой стороне адвокатского производства должны содержаться следующие данные:

- наименование адвокатского образования;

- фамилия и имя адвоката, его регистрационный номер в реестре;

- Ф.И.О. представляемого лица;

- номер соглашения об оказании юридической помощи и дата его составления;

- дата принятия поручения;

- номер ордера адвоката и дата его выдачи;

- наименование органа, в производстве которого находится дело;

- характер исковых требований.

На лицевой стороне адвокатского производства рекомендуется иметь гриф следующего содержания: "Адвокатское производство - содержащиеся в нем сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения". Выполнение данного требования необходимо для четкого обозначения того, что на материалы (информацию), включенные в адвокатское производство, распространяется действие адвокатской тайны.

Порядок расположения материалов в адвокатском производстве адвокат вправе определять по своему усмотрению. Однако в ряде случаев, например, когда предъявленный иск, в том числе встречный, содержит несколько исковых требований, для удобства целесообразно сгруппировать материалы, находящиеся в производстве, по каждому исковому требованию отдельно (в виде файлов или отражения этого деления на нумерации листов).

Текст правовых норм, судебных прецедентов, комментариев специалистов, иных материалов, на которые адвокат ссылается в обоснование своей позиции по делу, а также тезисы и проекты выступлений адвоката в суде рекомендуется хранить в адвокатском производстве.

Адвокатам рекомендуется по возможности не хранить оригиналы предоставленных доверителям документов, а снимать с них копии и помещать их в адвокатское производство. Оригиналы документов целесообразно затребовать у доверителя по мере необходимости, когда они должны быть представлены в суд или иные органы. Рекомендуется также письменно фиксировать передачу таких документов от доверителя адвокату и наоборот.

Надлежащее исполнение адвокатом принятого поручения на ведение дела в суде предполагает не только оформление процессуальных документов (исковых заявлений, апелляционных или кассационных жалоб на судебные акты, отзывов и возражений, заявлений и ходатайств, иных предусмотренных гражданским и арбитражным процессуальным законодательством документов), но и постоянное участие адвоката в процессе судебного разбирательства. В связи с этим в адвокатском производстве должны содержаться: отметки об ознакомлении с протоколом судебного заседания, копия протокола или выписки из него, копии замечаний на протокол судебного заседания (при их наличии), копии определений суда о принятии замечаний или об их отклонении, копии кассационной (апелляционной) жалобы либо возражений на нее.

В тех случаях, когда доверитель удовлетворен состоявшимся решением суда, рекомендуется отразить это в адвокатском производстве.

 

1.1.6. Расходы на оплату услуг представителя

в цивилистическом процессе

 

Вознаграждение адвоката является одним из существенных условий соглашения об оказании юридической помощи.

На сегодняшний день наиболее распространенными в Российской Федерации являются система фиксированных тарифов за оказание юридических услуг, а также смешанная система оплаты гонорара: фиксированные ставки вознаграждения за каждую инстанцию плюс итоговое вознаграждение в виде процента от взысканных средств ("гонорар успеха" - pactumdequotalitis).

Практика включения условия о "гонораре успеха" распространена в России давно. Однако в 1999 г. Высший Арбитражный Суд РФ высказался отрицательно по вопросу о возможности отнесения "гонорара успеха" к судебным расходам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг".

 

При этом Высший Арбитражный Суд не указал, что условие договора на оказание правовых услуг, ставящее размер оплаты услуг в зависимость от решения суда, которое будет принято в будущем, следует признать недействительным (ничтожным), противоречащим требованию закона. В информационном письме отмечается лишь, что не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

Соответственно, если обязательство выплатить "выигранную сумму" исполнено добровольно, то оно действительно. Если же оно добровольно не исполнено, то требовать через суд его исполнения нельзя.

Позднее Конституционный Суд РФ при рассмотрении вопроса о допустимости такой практики в России <1> пришел к выводу, что адвокатам запрещено заключать соглашения, содержащие условие о гонораре, размер которого ставится в зависимость от будущего решения суда. Суд установил, что в данном случае оплате подлежат не только сами действия исполнителя, но и тот специфический результат, для достижения которого заключается соответствующий договор, а именно вынесение решения суда в пользу заявителя. Между тем судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), ни предметом какого-либо гражданско-правового договора (ст. 432 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева".

 

В настоящее время относительно устоявшимся в судебной практике можно считать подход, в соответствии с которым при отказе заказчика выплатить вознаграждение суды не признают за исполнителем права на его принудительное взыскание <1>.

--------------------------------

<1> См., например, Определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 марта 2016 г. по делу N 33-4071/2016.

 

Выплаченный "гонорар успеха" в большинстве случаев не взыскивается с проигравшей стороны в порядке возмещения судебных расходов, поскольку данное условное вознаграждение не подразумевает совершения представителями каких-либо дополнительных действий, оказания дополнительных услуг либо осуществления иного встречного предоставления в рамках договора на оказание юридической помощи, т.е. по существу данное вознаграждение является своего рода премированием представителей. Сумма указанной премии зависит от достигнутого сторонами договора оказания юридических услуг соглашения. Результат такого соглашения клиента и представителя ("гонорар успеха") не может быть взыскан в качестве судебных расходов с процессуального оппонента клиента, который стороной указанного соглашения не является <1>.

--------------------------------

<2> См.: Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25 мая 2015 г. N 302-КГ15-2312 по делу N А78-5912/2013; Определение Верховного Суда РФ от 10 июля 2017 г. N 309-ЭС17-8283 по делу N А60-17038/2016.

 

Более того, в ряде прецедентов, если сумма была уплачена заказчиком добровольно, суды удовлетворяют требование о ее возврате как неосновательного обогащения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 октября 2015 г. N Ф07-603/15 по делу N А56-72910/2013.

 

Однако в некоторых судебных актах встречается и прямо противоположный подход. Так, в 2012 г. Арбитражный суд г. Москвы взыскал с ответчика расходы на оплату услуг представителя истца в сумме 121 264,09 долл. США и 28 802 657,79 руб. Интересно, что вознаграждение юристов в данном случае состояло из двух частей: фиксированное вознаграждение за представление интересов клиента в соответствующей инстанции и процент от взысканных в пользу истца сумм. Для обоснования допустимости и разумности такого "гонорара успеха" судом были произведены следующие расчеты. Суд установил общее количество часов, потраченных адвокатами на оказание услуг своему клиенту в рамках настоящего дела. Полученную цифру суд умножил на ставки почасовой оплаты, установленные в соответствующем адвокатском бюро. При этом размер "смешанного" вознаграждения лишь незначительно превысил сумму гонорара, которую адвокаты получили бы в случае применения фиксированных почасовых ставок.

Приведенные аргументы позволили арбитражному суду взыскать заявленный "гонорар успеха" в полном объеме. Следует отметить, что в последующем судом апелляционной инстанции взысканная сумма была снижена до 46 264,09 долл. США и 28 802 657,79 руб. Однако сам факт возможности взыскания "гонорара успеха" судами вышестоящих инстанций опровергнут не был <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2013 г. N ВАС-12252/11 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

 

Возможность взыскания в качестве вознаграждения адвоката определенного процента от суммы экономического эффекта доверителя усматривается и в ряде других судебных актов арбитражной практики <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. N 10122/10; Определение Краснодарского краевого суда от 1 июня 2016 г. по делу N 44г-802/2016.

 

В соответствии со ст. 100 ГПК РФ, ч. 2 ст. 110 АПК РФ, ст. 112 КАС РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Процессуальное законодательство предусматривает два порядка возмещения расходов на оплату услуг адвоката:

1) упрощенный порядок, когда разрешение вопроса о взыскании подобных расходов происходит одновременно с вынесением решения суда и соответствующий вывод включается в резолютивную часть судебного решения;

2) общий порядок, когда данный вопрос решается в отдельном судебном заседании, по результатам которого выносится отдельное определение.

В соответствии с разъяснениями п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", после принятия итогового судебного акта по делу лицо, участвующее в деле, вправе обратиться в суд с заявлением по вопросу о судебных издержках, понесенных в связи с рассмотрением дела, о возмещении которых не было заявлено при его рассмотрении. Срок обращения с таким заявлением - три месяца. В соответствии с разъяснениями п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. N 26 трехмесячный срок, установленный для обращения с заявлением о возмещении судебных расходов, начинает исчисляться со дня вступления в силу Федерального закона N 451-ФЗ согласно правилам, установленным ч. 1 ст. 103.1 ГПК РФ, ч. 1 ст. 114.1 КАС РФ в редакции Федерального закона N 451-ФЗ.

Вопрос о возмещении издержек разрешается судом в судебном заседании по правилам, предусмотренным ст. 166 ГПК РФ, ст. 154 КАС РФ, ст. 159 АПК РФ. При рассмотрении заявления по вопросу о судебных издержках суд разрешает также вопросы о распределении судебных издержек, связанных с рассмотрением данного заявления. С учетом этого соответствующее заявление, поданное после вынесения определения по вопросу о судебных издержках, не подлежит принятию к производству и рассмотрению судом.

Процессуальное законодательство не предусматривает оплату государственной пошлиной ходатайства о возмещении расходов на оплату услуг представителя, поскольку оно не является самостоятельным исковым требованием.

Для взыскания расходов на оплату услуг представителя с противоположной стороны суду необходимо установить совокупность юридических фактов.

1. Наличие и сумма реальных расходов на оплату услуг представителя. Для подтверждения наличия понесенных расходов на оплату услуг и их суммы выигравшей стороной могут быть представлены:

- договор на оказание юридических услуг либо договор поручения;

- акты об оказании юридических услуг (выполнении работ);

- счета на оплату оказанных юридических услуг (выполненных работ);

- платежные поручения с отметкой банка о перечислении денежных средств на оплату услуг (работ) представителя, выписка из банка, подтверждающая списание или зачисление суммы оплаты по договору и прочие надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие уплату денежных средств.

Спорным в судебной практике является вопрос о возможности подтверждения расходов на оплату услуг представителя распиской. Очевидно, что применительно к адвокату данный способ фиксации получения денежных средств не является допустимым, поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, подлежит обязательному внесению в кассу адвокатского образования. Однако в случае оказания юридических услуг лицами, не обладающими статусом адвоката, расписка представителя может быть признана судом надлежащим документом, подтверждающим передачу денег <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 августа 2013 г. N Ф07-4302/13 по делу N А05-15259/2011; Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2010 г. по делу N А03-10675/2008.

 

Требование наличности судебных расходов является устоявшимся как в процессуальной науке, так и в судебной практике. Однако существует и альтернативная точка зрения, в соответствии с которой реальность судебных расходов определяется через неизбежность и наступление всех условий для их несения. При этом сам факт расходования денежных средств не имеет значения. Данного подхода придерживается, в частности, Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ). Так, в одном из Постановлений <1> доводы РФ о том, что судебные издержки на представителя не отвечают критерию реальности и носят вероятностный характер в будущем, были отклонены по той причине, что все условия для выплаты вознаграждения представителя, предусмотренные договором, наступили. По мнению ЕСПЧ, добропорядочный и законопослушный гражданин обязательно выплатит вознаграждение своему представителю, как того требует договор, а соответственно, рассуждать о вероятности выплаты вознаграждения - значит ставить под сомнение добропорядочность гражданина, что недопустимо.

--------------------------------

<1> См.: Постановление от 15 декабря 2005 г. по делу "Тусашвили против Российской Федерации" (жалоба N 20496/04).

 

2. Возражения проигравшей стороны против заявляемой к возмещению суммы расходов на оплату услуг представителя, либо явная чрезмерность таких расходов.

Конституционный Суд РФ неоднократно высказывался по вопросу о недопустимости произвольного уменьшения возмещения расходов на оплату услуг представителя <1>. Вынесение мотивированного решения об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, допустимо только в том случае, если другая сторона заявляет возражения и представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 454-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Траст" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"; Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. N 355-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мангутовой Галии Шамильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".

 

Однако в соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г., если заявляемая к возмещению сумма судебных издержек явно неразумна (чрезмерна), суд вправе уменьшить размер компенсируемых судебных издержек по собственной инициативе. В литературе отмечают, что право суда по своему усмотрению уменьшать размер компенсации судебных издержек представляет собой изъятие из общего принципа состязательности и равноправия, фактически возлагая на суд роль следователя и адвоката проигравшей стороны. Представляется, что реализация данного полномочия не должна носить общепринятый характер. По существу, речь должна идти только о случаях, когда лицо, с которого взыскивается компенсация судебных издержек, не может представить свои возражения в силу физических или интеллектуальных причин <1>.

--------------------------------

<1> См.: Раздьяконов Е.С., Тарасов И.Н., Халатов С.А. Актуальные вопросы возмещения судебных издержек: Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 4.

 

3. Разумность расходов на оплату услуг представителя.

Очевидно, что категория "разумности" представляет собой оценочное понятие. При разрешении данного вопроса суду следует учитывать ряд критериев. Основные из них указаны в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", а также в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". В частности, к ним следует относить объем заявленных требований, цену иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Разумность судебных издержек на оплату услуг представителя не может быть обоснована известностью представителя лица, участвующего в деле.

Следует отметить, что расходы представителя, необходимые для исполнения его обязательства по оказанию юридических услуг, например, расходы на ознакомление с материалами дела, на использование сети Интернет, на мобильную связь, на отправку документов, не подлежат дополнительному возмещению другой стороной спора, поскольку в силу ст. 309.2 ГК РФ такие расходы по общему правилу входят в цену оказываемых услуг.

 

Контрольные вопросы

 

1. Обозначьте основные тенденции развития института представительства в Российской Федерации.

2. Какие полномочия представителя законодатель относит к специальным?

3. Как оформляются полномочия представителя в гражданском, арбитражном и административном процессах?

4. Назовите существенные условия соглашения о правовой помощи.

5. В чем значение адвокатского производства?

6. Что означает критерий "реальности" применительно к расходам на оплату услуг представителя?

7. В каком процессуальном порядке могут быть взысканы расходы на оплату услуг представителя?

8. Назовите критерии, используемые при оценке разумности пределов расходов на оплату услуг представителя.

 

Литература

 

1. Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

2. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе / А.А. Власов. М.: ООО Издательство "Юрлитинформ", 2000.

3. Латыев А.Н. Ограниченная адвокатская монополия или относительная свобода судебного представительства / А.Н. Латыев // Закон. 2012. N 9.

4. Профессиональные навыки юриста: опыт практического обучения. М.: Дело, 2001.

5. Раздьяконов Е.С. Актуальные вопросы возмещения судебных издержек: Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ / Е.С. Раздьяконов, И.Н. Тарасов, С.А. Халатов // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 4.

6. Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук / Е.Г. Тарло. М., 2004.

 

Судебная практика

 

1. Постановление ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу "Тусашвили против Российской Федерации" (жалоба N 20496/04) // СПС "КонсультантПлюс".

2. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // СПС "КонсультантПлюс".

3. Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного собрания - Курултая Республики Башкортостан, губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан" // СПС "КонсультантПлюс".

4. Определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. N 454-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Траст" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

5. Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. N 355-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мангутовой Галии Шамильевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 100 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. N 26 "О некоторых вопросах применения Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации в связи с введением в действие Федерального закона от 28 ноября 2018 года N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 3 октября 2017 г. N 30 "О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта федерального закона "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

8. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" // СПС "КонсультантПлюс".

9. Определение Верховного Суда РФ от 10 июля 2017 г. N 309-ЭС17-8283 по делу N А60-17038/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

10. Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 25 мая 2015 г. N 302-КГ15-2312 по делу N А78-5912/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

11. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 июня 2015 г. // СПС "КонсультантПлюс".

12. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2013 г. N ВАС-12252/11 "Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

13. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. N 10122/10 // СПС "КонсультантПлюс".

14. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг" // СПС "КонсультантПлюс".

15. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 августа 2013 г. N Ф07-4302/13 по делу N А05-15259/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

16. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2010 г. по делу N А03-10675/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

17. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 октября 2015 г. N Ф07-603/15 по делу N А56-72910/2013 // СПС "КонсультантПлюс".

18. Определение Краснодарского краевого суда от 1 июня 2016 г. N 44г-802/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

19. Апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 15 марта 2016 г. по делу N 33-4071/2016 // СПС "КонсультантПлюс".

 

§ 1.2. Деятельность адвоката в цивилистическом процессе

 

1.2.1. Консультирование как вид юридической помощи

 

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в качестве одного из видов юридической помощи, оказываемой адвокатом, предусматривает консультирование и предоставление справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме. Этот вид юридической помощи - один из самых распространенных, поскольку именно с консультирования начинается практически любое взаимодействие адвоката с доверителем: обращаясь за юридической помощью, доверитель прежде всего желает получить юридическую консультацию, чтобы уже на ее основании определиться со своими дальнейшими действиями. Именно по результатам первичной консультации доверитель решает вопрос об обращении к конкретному адвокату за представлением его интересов в гражданском (арбитражном) процессе.

С точки зрения юридической техники консультирование можно условно подразделить на два основных этапа: интервьюирование и непосредственно консультирование как дача правовых советов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 26 - 59.

 

Представляется, что успех консультирования во многом определяется не только знанием юридического материала, но и мастерством коммуникации. Адвокату следует помнить о важности невербальных элементов общения (поза, мимика, жесты, интонация и др.), механизмах установления психологического контакта с доверителем.

Квалифицированная консультация предполагает:

1) умение адвоката анализировать фактическую информацию с тем, чтобы выделять в ней юридически значимые обстоятельства;

2) умение ориентироваться в нормативном материале и находить правовую основу для решения проблемы доверителя.

Не является квалифицированной такая консультация, предполагающая дальнейшее оказание юридических услуг, которые априори не приведут к положительному для доверителя результату. Например, квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы в отношении адвоката применено дисциплинарное взыскание за оказание услуг без учета норм процессуального законодательства о предельных сроках подачи заявления о пересмотре дела в порядке надзора и о предельных сроках подачи ходатайства о восстановлении срока на такое обжалование. Комиссия указала, что "избранная адвокатом правовая конструкция являлась абсолютно бесперспективной и не могла привести ни к каким последствиям, кроме безосновательного вселения в доверителя надежд на благополучный исход дела, а также напрасной траты доверителем времени и сил и неоправданного несения доверителем расходов по оплате работы адвоката" <1>;

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. N 10, 11, 12. Заключение квалификационной комиссии N 3.

 

3) умение анализировать нормы права и судебную практику с тем, чтобы находить альтернативные способы решения правовой проблемы доверителя, удовлетворяющие его интерес. При этом альтернативные способы должны быть именно правовыми. По результатам дисциплинарного производства, рассмотренного Советом Адвокатской палаты г. Москвы, прекращен статус адвоката в связи с введением доверителя в заблуждение, заверением доверителя в необходимости подписания им заявления о рассмотрении дела в его отсутствие еще до возбуждения дела в суде по причине того, что адвокат является "ясновидящей и четко знает, кто является обидчиком доверителя", некачественным оказанием юридических услуг (неоднократное неверное определение территориальной подсудности иска о расторжении брака и раздела совместно нажитого имущества, подача иска с недостатками (отсутствие доказательств уплаты госпошлины), навязыванием услуг, которые фактически не нужны доверителю (подача заявления о возбуждении уголовного дела в отношении "обидчиков") <1>;

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. N 10, 11, 12. Заключение квалификационной комиссии N 5.

 

4) умение четко, ясно и доступно разъяснять доверителю правовую основу его проблемы и возможные способы ее решения;

5) умение прогнозировать последствия использования различных способов решения проблемы доверителя, в том числе не только правовые, но и иные, как положительные, так и негативные для доверителя;

6) умение прогнозировать последствия своих советов, консультаций на случай правильного и неправильного восприятия их доверителем.

Кроме того, важным является выяснение обстоятельств, которые могут свидетельствовать о наличии конфликта интересов. Так, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы отмечает, что установленный запрет адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица, должен пониматься как в отношении настоящих, так и бывших доверителей адвоката <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2009. N 10, 11, 12. Заключение квалификационной комиссии N 2.

 

Отдельно следует отметить, что консультационные услуги, такие как консультирование доверителя, юридическая экспертиза документов, сбор доказательств, к категории судебных расходов не относятся и возмещению не подлежат <1>. В связи с этим не соответствует интересам доверителя отдельное выделение консультирования, анализа и юридической экспертизы документов, сбора иных доказательств в качестве самостоятельных видов юридических услуг, которые впоследствии доверитель желает возместить в рамках рассмотренного судебного спора.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. N 9131/08 по делу N А57-14559/07-3.

 

По итогам консультирования целесообразно наметить план, стратегию и тактику дальнейшей работы по делу. Необходимо согласовать с доверителем порядок дальнейших действий, направленных на защиту его прав, стоимость предстоящих юридических услуг.

 

1.2.2. Деятельность адвоката до возбуждения дела.

Адвокатский запрос

 

После принятия поручения на защиту интересов доверителя и заключения соглашения об оказании правовой помощи адвокат приступает к выполнению подготовительных мероприятий, совершаемых до возбуждения гражданского дела.

При наличии полномочий на защиту интересов доверителя адвокат в рамках подготовки к ведению дела вправе реализовать все права, предоставленные ему Законом об адвокатуре (в частности, п. 3 ст. 6).

В ходе беседы с доверителем адвокат определяет суть правовой проблемы доверителя, уточняет как фактические обстоятельства спорной ситуации, так и состав документов и сведений, имеющихся в распоряжении доверителя. После этого адвокат уточняет иные факты и сведения о них, которые в ходе рассмотрения гражданского дела могут быть представлены стороной доверителя в качестве доказательств. В рамках этих подготовительных действий адвокат выясняет, какие сведения еще могут быть собраны для обоснования как требований доверителя, так и возможных возражений против доводов другой стороны. При этом адвокат руководствуется не только данными, полученными непосредственно от доверителя и указанных им лиц, но и результатами собственного анализа ситуации доверителя с учетом норм закона, актуальной судебной практики. В ходе сбора доказательств адвокат учитывает положения гл. 6 ГПК РФ либо гл. 7 АПК РФ о доказательствах и доказывании, не оставляя без внимания вопрос наличия у доверителя права на обращение в суд (ст. 3 ГПК РФ, ст. 4 АПК РФ).

Оперативные действия адвоката по сбору доказательств позволяют не только более быстро завершить формирование позиции по делу, обеспечив адвоката необходимыми для этого материалами, но и предоставить своевременную защиту доверителю. Так, в отдельных случаях именно от активных действий адвоката зависит возможность, например, провести опрос потенциальных свидетелей, зафиксировав в протоколе наиболее полно и точно детальную информацию, имеющую значение для дела. Негативные последствия промедления адвоката очевидны: опрашиваемый может не только не вспомнить нужные сведения, но сама возможность его опроса может быть утрачена (утрата контактных данных, переезд в другую местность, смерть и т.д.). Иными примерами, не требующими отлагательств адвоката, являются: фиксация сведений с камер наблюдения, закрепление сведений, размещенных в сети Интернет, сохранение материалов переписки с использованием сервисов мгновенных сообщений, фиксация следов причиненного ущерба доверителю, осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 75 ГПК РФ, ст. 79 АПК РФ), соблюдение досудебного порядка, сроков обращения в суд и т.д.

Помимо прав, предоставленных Законом об адвокатуре, адвокат определяет, какими иными законными способами он может подтвердить позицию доверителя либо обеспечить сохранность доказательств. Например, им могут быть совершены: действия, направленные на обеспечение доказательств нотариусом путем допроса или осмотра, назначения экспертизы (гл. XX Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1); заявление в суд о принятии предварительных обеспечительных мер (ст. 144.1 ГПК РФ), подготовительные действия адвоката по сбору материалов к последующему заявлению об обеспечении доказательств (ст. 64 ГПК РФ, ст. 72 АПК РФ), истребованию доказательств (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ), назначению судебной экспертизы (ст. 79 ГПК РФ, ст. 82 АПК РФ) и т.д.

Сбор адвокатом сведений и документов может осуществляться посредством направления адвокатского запроса, оформленного в соответствии со ст. 6.1 Закона об адвокатуре и Требованиями к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, утвержденными Приказом Минюста России от 14 декабря 2016 г. N 288. Властные органы, организации обязаны дать ответ на адвокатский запрос в срок 30 дней, который может быть продлен не более чем на 30 дней. Неисполнение обязанности дать ответ на адвокатский запрос (отказ в предоставлении либо предоставление сведений с нарушением срока, либо заведомо недостоверной информации) может повлечь ответственность по ст. 5.39 КоАП.

При оценке эффективности адвокатского запроса как средства собирания доказательств необходимо иметь в виду, что закон предусматривает режим ограниченного доступа к некоторой информации. В частности, не предоставляется по адвокатскому запросу информация, содержащая персональные данные, медицинскую, банковскую, коммерческую тайну, иную охраняемую законом тайну. Например, в Определении Свердловского областного суда от 11 октября 2017 г. по делу N 4га-2980/2017 признан законным отказ государственного органа в передаче адвокату сведений об обращениях иного лица в этот орган, а также сведений, составляющих тайну следствия <1>. Тем не менее отказ в предоставлении сведений в ответ на адвокатский запрос является основанием для истребования необходимых доказательств в судебном порядке (ч. 2 ст. 57 ГПК РФ и ч. 4 ст. 66 АПК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Бюллетень судебной практики по административным делам Свердловского областного суда (четвертый квартал 2017 г.), утв. Постановлением президиума Свердловского областного суда от 17 января 2018 г.

 

Поскольку основной задачей адвоката является эффективная защита интересов доверителя, адвокат обязан оценить возможность мирного разрешения спора без обращения в суд. В отдельных случаях разрешение конфликта возможно как при посредничестве самого адвоката, так и путем обращения спорящих сторон к медиатору.

 

1.2.3. Процессуальная деятельность адвоката на стадии

возбуждения гражданского дела и подготовки

к судебному разбирательству

 

Стадия возбуждения дела не предполагает участия ответчика, поэтому в данном случае целесообразно говорить о процессуальных действиях, направленных на возбуждение дела, совершаемых в интересах истца. После завершения сбора доказательств и формирования позиции адвокат осуществляет выбор оптимального способа защиты интересов доверителя (с формулированием предмета и основания обращения), определяет подсудность спора, состав лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок, в котором будет рассматриваться дело (приказное, исковое, особое производство, производство по делам, возникающим из публичных отношений, и пр.). Особенности производства устанавливают различные требования к форме и содержанию подготавливаемых процессуальных документов как в зависимости от вида судопроизводства (ст. ст. 131, 132 ГПК РФ имеют иные требования к иску, нежели ст. ст. 125, 126 АПК РФ), так и от личности заявителя (например, процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных лиц может отличаться от той, что определена российским правом). Категория спора может влиять на состав лиц, участвующих в деле (например, в силу ст. 45 ГПК РФ в отдельных случаях обязательно участие в деле прокурора).

Статья 131 ГПК РФ не содержит в качестве обязательного требования к исковому заявлению необходимость его обоснования со ссылками на нормы материального права. Согласно ч. 3 ст. 131 ГПК РФ, такая обязанность предусмотрена только для исковых заявлений, подаваемых прокурором. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, напротив, прямо предусмотрена необходимость изложения в исковом заявлении требований истца со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Вместе с тем очевидно, что именно содержание искового заявления как в гражданском, так и в арбитражном процессе изначально формирует восприятие суда. Если исковое заявление содержит детально обоснованную с точки зрения материального права, логичную систему защиты прав доверителя, то шансы на успешный исход дела существенно возрастают. В связи с этим представляется бесспорным необходимость подробной мотивировочной части искового заявления, детально обосновывающего правовую позицию по делу.

При подготовке искового заявления особенное внимание также следует обратить на формулировку резолютивной части. От ее точности во многом зависит последующая эффективность исполнения судебного решения.

С точки зрения процедуры подачи искового заявления необходимо иметь в виду, что с 1 января 2017 г. закон предусматривает возможность электронной подачи документов в суд <1>, что позволяет соблюсти процессуальные сроки, уменьшить издержки для доверителя, упростить работу состава суда. Однако если в арбитражном процессе система "Мой арбитр" функционирует давно и очень успешно, то электронная подача документов в суд общей юрисдикции до сих пор нередко сопряжена с техническими сбоями и затруднениями.

--------------------------------

<1> См.: Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 27 декабря 2016 г. N 251 "Об утверждении Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа".

 

В случае, если исковое заявление предъявлено с соблюдением условий права на иск, а также условий реализации права на иск, оно будет принято к производству суда. Если же имеются какие-либо нарушения формы и содержания искового заявления либо порядка его подачи, то исковое заявление может быть оставлено без движения, возвращено либо в принятии искового заявления может быть вообще отказано. Все указанные правовые последствия наступают в результате вынесения судом соответствующего определения, которое может быть обжаловано путем подачи частной жалобы. Представляется, что