Перспективы законодательной конструкции негаторного иска в России и зарубежных странах

 

Исходя из сформулированного определения стоит обратить внимание и на законодательную конструкцию негаторного иска. Действующая редакция ст. 304 ГК РФ не учитывает достижений теории гражданского права и не соответствует тем коренным изменениям в законодательстве, которые произошли в течение этого длительного времени. Так, законодательная конструкция негаторного иска не учитывает деление вещей на движимые и недвижимые.

Историю развития научных идей и законодательства о негаторной защите очень обстоятельно проанализировала К.А. Усачева*(95). Автором показано, как неагаторный иск с архаического периода римского частного права и до современности последовательно расширял свою сферу применения, поглощая все больше и больше вещных исков: конфессорный, прогибиторный, иск об оспаривании записи о государственной регистрации прав на недвижимость, иск о признании вещного права и т.д., пока не остался наедине с виндикационным иском, став универсальным требованием об устранении любых нарушений, не повлекших лишения владения.

Многие исследователи не только указывают на то, что этот иск имеет свои корни в древнем праве, но и полностью отождествляют современный негаторный иск и его древнеримскую конструкцию. Так, А.Х. Саидов пишет: "Негаторный иск, по которому собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя эти нарушения и не были соединены с лишением владения, со времен римского права остается в первозданном виде"*(96).

Текстуальной формулировке негаторного иска, содержащейся в ст. 304 ГК РФ, в ближайшее время исполнится уже 100 лет. Редко можно встретить в истории российского законодательства столь неизменную норму. Начиная с ГК РСФСР 1922 г. и по сей день законодательная формулировка негаторного иска не претерпела существенных изменений.

Законодатель как раньше, так и сейчас не уделяет сколько-нибудь существенного внимания регулированию негаторного иска, закреплению его конструкции. В тексте Свода законов Российской империи 1832 г. негаторный иск отсутствовал, как и в последующих изданиях 1842 и 1857 г. И до советских кодификаций гражданского законодательства норм о негаторной защите не было. При этом в Германии первое диссертационное исследование по негаторному иску проводилось в 1732 г. Христианом Томазием и Иоганном Вармерсом - "Бремя доказывания по негаторному иску"*(97).

В научной литературе времен Российской империи негаторный иск не исследовался. Исключением является идея, предложенная в 1895 г. К.Н. Анненковым, о том, что российскому праву известна негаторная защита через расширительное толкование ст. 574 Свода законов Российской империи, где речь идет о деликтной ответственности*(98). Естественно, что негаторный иск не может выводиться из обязательств о возмещении вреда, максимум это возможно из общего определения права собственности, как иска о свободе собственности. Но это максимум негаторной защиты для этого исторического этапа развития российского права.

В более поздних научных работах негаторный иск уже более подробно рассматривается и приводится в разделе, посвященном регулированию отношений, возникающих из сервитута*(99).

Попытка нормативного регулирования негаторного иска предпринималась в рамках подготовки проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г., где в ст. 773 были указаны два классических вещных иска - виндикационный и негаторный. При подготовке проекта за основу брались достижения германского пандектного права, которые выразились в тексте Германского гражданского уложения, и негаторный иск был сформулирован так: "Собственник вправе требовать устранения и таких нарушений его права собственности, которые не соединены с лишением владения".

В ГК РСФСР 1922 г., созданном на основе текста проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г., негаторный иск упоминался в последнем абзаце ст. 59, которая содержала еще и правила о расчетах при возврате вещи из незаконного владения. Статья 59 ГК РСФСР 1922 г. гласила: "Собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения".

Статья 304 ГК РФ текстуально полностью воспроизводит п. 6 ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. В этой статье говорится: "Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения".

Полное воспроизводство редакции п. 6 ст. 28 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., посвященного негаторному иску, характерно и для других уже недействующих нормативных актов: ст. 156 ГК РСФСР 1964 г., Закон СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г., п. 2. ст. 30 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР", п. 2 ст. 54 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

При этом только в ГК РСФСР 1964 г. впервые негаторному иску посвящена отдельная статья 156 "Защита прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения".

Стоит отметить, что определение негаторного иска, как право собственника "требовать устранения всяких нарушений его права, хотя эти нарушения и не были соединены с лишением владения", закреплено в ст. 305 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников СНГ*(100). Более того, аналогичное текстуальное выражение имеет негаторный иск в законодательстве ряда стран, соседствующих с Российской Федерацией: ст. 285 ГК Республики Беларусь, ст. 264 ГК Республики Казахстан, ст. 293 ГК Республики Абхазия, ст. 277 ГК Республики Армения, ст. 325 ГК Республики Таджикистан, ст. 231 ГК Республики Узбекистан, п. 2 ст. 289 ГК Республики Кыргызстан.

Статья 89 закона Эстонской Республики от 9 июня 1993 г. "О вещном праве" гласит: "Собственник вправе требовать устранения всякого нарушения права собственности, хотя бы это нарушение и не было связано с лишением владения". Гражданский закон Латвийской Республики от 28 января 1937 г. вообще не разграничивает буквально виндикационный иск, негаторный иск и иск о признании вещного права, а использует обобщенный термин "иски о собственности" в ст. 1044-1066. Пункт 1 ст. 376 "Требование устранения нарушений, не связанных с лишением владения" ГК Республики Молдова гласит: "Если право собственника нарушено иным путем, помимо незаконного завладения или лишения владения, собственник может потребовать от совершившего нарушение лица прекращения нарушения". Пункт 2 ст. 172 Гражданского кодекса Грузии от 26 июня 1997 г. закрепляет следующее правило: "Если посягательство на собственность либо иные препятствия происходят без изъятия или лишения вещи, собственник вправе потребовать от посягающего прекратить эти действия".

Интересно, что и в Концепции развития гражданского законодательства, и в проекте изменений ГК РФ, разработанном на ее основе, не предусмотрено изменение формулировки негаторного иска. В проекте изменений данный иск конструируется в рамках следующего правила: собственник или лицо, имеющее ограниченное вещное право, вправе требовать устранения любых нарушений его права, которые не связаны с лишением владения (п. 1 ст. 230). Как видно, словосочетание "всяких нарушений" заменено словосочетанием "любых нарушений", что, несомненно, сохранит ситуацию с неопределенностью сферы применения негаторного иска в рамках законодательства. При этом можно положительно оценить отказ от использования в законодательной конструкции словосочетания "хотя бы".

Существование негаторного иска в тени виндикации характерно не только для России и стран ближнего зарубежья. Формулировка негаторного иска, закрепленная в ГК РФ, принципиально не отличается от универсальной конструкции негаторного иска, по которой он строится в законодательстве западноевропейских стран.

Так, пункт 1 § 1004 ГГУ гласит: "Если право собственности нарушается иным образом, кроме захвата или незаконного лишения владения, то собственник может потребовать от нарушителя устранения нарушения". Негаторный иск в законодательстве Германии направлен на защиту собственника главным образом от воздействия третьих лиц и именуется как иск об устранении воздействия и воздержания от воздействия (Beseitigungs - und Unterllassung).

Излишняя универсализация негаторного иска через расширение его сферы применения отмечена и германскими учеными. Так, П. Грешлер пишет: "§ 1004 BGB расширяет action negatorian, ограниченную отдельными случаями незаконного пользования правом, до общего притязания об устранении нарушений права собственности, не связанных с лишением владения, и дальнейшем воздержании от них. Благодаря их функции охранительных притязаний в настоящее время и виндикационное притязание из § 985 BGB, и притязание из § 1004 BGB могут быть обозначены как негаторные притязания в широком смысле"*(101).

По справедливому замечанию А.В. Губаревой и А.Н. Латыева, "подобно тому как это сделано в российском гражданском законодательстве (ст. 304 ГК РФ), в законодательстве других стран данный иск также формулируется остаточным способом" по сравнению с виндикационным иском*(102). Такая ситуация объясняется авторами следующими обстоятельствами. Во-первых, нормы о негаторном иске охватывают чрезвычайно широкий круг нарушений, описать которые в тексте закона просто невозможно. Во-вторых, владение вещью выступает необходимой фактической предпосылкой для пользования ею. В-третьих, большее внимание законодателя к виндикации, чем к негаторному иску, обусловлено еще и тем обстоятельством, что владение вещью зачастую выступает необходимым основанием для добросовестного приобретения от неуправомоченного лица*(103).

Большая развитость юридической техники западноевропейского законодательства в вопросе регулирования негаторной защиты проявляется в том, что рассматриваемому иску придается превентивное значение. В том же первом пункте § 1004 ГГУ установлено, что если есть основание ожидать дальнейших нарушений, то собственник может предъявить негаторный иск, а во втором пункте говорится, что данное требование исключается, если собственник обязан допускать воздействие на свою вещь.

В п. 2 ст. 641 Швейцарского гражданского уложения говорится, что собственник вещи "имеет право требовать ее обратно от каждого, кто ее неправомерно удерживает, и устранять всякое неправомерное на нее воздействие". В приведенной статье говорится о виндикационном и негаторном исках, последний при этом формулируется как универсальный способ защиты.

Гражданский кодекс канадской провинции Квебек в ст. 953 предусматривает негаторный иск, но в рамках абстрактной законодательной конструкции "собственник может возражать против любых посягательств или любого использования своего имущества лицом, не уполномоченным им или законом".

По сравнению с определением германского негаторного иска итальянское право более узко описывает сферу применения негаторного иска, указывая, что он направлен на отрицание произвольно осуществляемого воздействия сервитутного типа. В ст. 949 ГК Италии содержится предписание: "Собственник может требовать объявления отсутствия права, осуществляемого другими на вещи, когда он мотивирован нежеланием установления сервитута". Итальянское право также свидетельствует в пользу обширной природы негаторного иска, который обеспечивает эффективную защиту от всякого рода посягательств на субъективное имущественное право индивидов как фактически, так и по закону*(104). Тем самым, несмотря на законодательную формулировку негаторного иска в Италии, на уровне судебной практики ему придано универсальное значение, на что обращается внимание в научной литературе*(105).

Во Франции правила о негаторном иске вообще прямо не установлены гражданским кодексом, а разработаны доктриной и судебной практикой путем толкования и применения общих норм о владении и праве собственности и определяют сферу применения негаторного иска путем пресечения нарушения проявляющегося в самоуправном присвоении права сервитутного типа в отношении чужой вещи. За основу взято расширительное толкование ст. 544 ФГК, где приводится определение права собственности: "Собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным образом, если только осуществление этого права не делается запрещенным законами или регламентами". Фраза "наиболее абсолютный способ" и допускает требовать свободы собственности от неправомерных действий лиц как по виндикационному иску, так и по негаторному. Опосредованно на правильность такого толкования указывает статья 2278 ФГК, где закреплена владельческая защита, и в первом абзаце указано: "Владение защищается независимо от его правового основания от нарушения, которое затрагивает или создает угрозу его нарушения".

Согласно ст. 523 Всеобщего гражданского уложения Австрии 1812 г. "в отношении сервитутов возможны два иска: один, направленный против собственника в защиту сервитута, и другой в защиту собственника, направленный против всякого, претендующего на сервитут". Получается, что в Австрии негаторный иск так же ограничен сферой отрицания самовольного присвоения сервитута, несмотря на то что австрийская правовая система тяготеет к германскому праву, где негаторный иск трактуется наиболее широко, чем в каких-либо правовых системах. Дело в том, что Всеобщее гражданское уложение Австрии было подвержено воздействию со стороны французской правовой системы, в связи с активной не только военной, но и законотворческой деятельностью Наполеона. Именно поэтому австрийцы относятся к гражданскому уложению как к памятнику юриспруденции, и изменения в него практически не вносились. Законодательные положения видоизменяются судебным толкованием гражданского уложения. Получается, что в гражданском уложении закреплена романская модель негаторного иска, а в судебной практике иску придано универсальное значение, как при германской модели. Такой дифференцированный подход анализируется в научной литературе*(106).

Особенностью права стран англо-саксонской правовой системы и других стран общего права является отсутствие как негаторного иска, так и вещных исков вообще. Имущественные права в этих странах защищаются отдельными видами исков. В английском праве существуют две разновидности исков, направленных на ограничение управомоченного лица от произвольного вмешательства в осуществление права. Во-первых, это "иск из прегрешения", который применяется при намеренном вторжении на чужой земельный участок без цели лишения лица владения, что влечет судебный запрет на такие действия или возложение обязанности возместить вызванные убытки. Во-вторых, "иск из причиненных неудобств", который применяется при стеснении собственника в осуществлении правомочий в отношении вещи.

В гражданском праве Японии различают три вида исков в защиту права собственности: требование возвращения собственности, требование устранения нарушения собственности и требование предотвращения нарушения собственности*(107). Последние два требования определяют сферу применения негаторного иска в Японии.

Наиболее широко трактуется негаторный иск в законодательстве Китая. Статья 35 "Право на устранение препятствий и опасностей" Закона КНР "О вещных правах" (принятого 16 марта 2007 г. Всекитайским собранием народных представителей) гласит, что "правообладатель может потребовать устранить препятствия и ликвидировать опасность в случае, если они препятствуют или могут препятствовать вещным правам". Основной недостаток такой конструкции заключается в отсутствии критериев применения негаторной защиты, что делает эту норму "резиновой".

Обобщив гражданское законодательство зарубежных стран, можно сказать, что в мире существует три модели негаторного иска, которые строятся по конструкциям негаторного иска, существовавшим на разных этапах развития римского частного права. Дело в том, что римское частное право развивалось многие века и не было статично существующим.

1) Модель общего права - строится на казуистических Институциях Гая. Из этого и проистекает само отсутствие классического для нас пандектного деления гражданского права на вещное и обязательственное, на вещные иски и обязательственные. Соответственно общему праву не известен негаторный иск, и последствия создания помехи в нормальном пользовании своей вещью устраняются деликтными исками trespass и nuisance. Как пишет В.А. Багаев, trespass предъявляют при нарушении владения, которое не приводит к его потере, а nuisance - против "любого поведения, причиняющего беспокойство" и не позволяющего нормально использовать недвижимость; nuisance во многом похож на негаторный иск, хотя есть и различия. Например, источником нарушения может быть только деятельность на соседнем земельном участке. Таким образом, этот деликт позволяет регулировать конфликты между соседями, в то время как негаторный иск защищает от более широкого круга нарушений. Другая особенность - возможность в рамках nuisance не только запретить деятельность, но и привлечь к ответственности за вред, причиненный недвижимости*(108).

2) Романская модель (французская и итальянская) - основана на понимании негаторной защиты в классический период развития римского частного права как иска, устраняющего нарушение, которое выражается в форме неправомерного присвоения лицом себе сервитута или аналогичного права в отношении чужой вещи*(109). Остальные нарушения нормального хода осуществления вещных прав устраняются деликтными исками. Ради справедливости стоит указать, что французское понимание сервитута охватывает классический сервитут, как ограниченное вещное право, так и соседские права, которые во Франции называются легальный сервитут.

Исторически негаторный иск появился как способ отрицания возможности установления сервитута. Более того, первоначально негаторный иск именовался как actio negatoria servitutis. Как пишет В.М. Хвостов: "Если кто-либо незаконно совершает такие действия по отношению к чужой вещи, для правомерного совершения которых должен обладать сервитутным правом на эту вещь, то собственник последней может требовать прекращения этих действий, т.е. добиваться признания свободы своей собственности от сервитутов"*(110).

3) Германская модель - основана на пандектном анализе достижений поздней римской империи и византийского законодательства, так называемом постклассическом римском частном праве. В рамках этого понимания вещные права защищаются вещными исками, к которым относятся виндикационный и негаторный иски. При этом если виндикационный иск устраняет нарушения, связанные с лишением владения, то негаторный иск пресекает все остальные формы нарушения вещного права, лишь бы они не были связаны с лишением владения*(111). Тем самым виндикационный и негаторный иски устраняют весь спектр возможных нарушений вещных прав, а негаторному иску придается универсальное значение.

Для германского правопонимания характерно гипертрофированное расширение сферы действия негаторной защиты через субсидиарное применение § 1004 ГГУ к искам, основанным на обязательственных отношениях*(112), защиты личных неимущественных прав и т.д. Чаще всего необходимость субсидиарного применения § 1004 ГГУ обусловливается допустимостью превентивной функции негаторного иска для гарантии устранения повторного аналогичного нарушения. Так, Ян Вильгельм указывает на применимость негаторного иска для обязательственных прав*(113). Матиас Хаберсак обосновывает идею о применении негаторного иска в корпоративных отношениях*(114).

Получается, что в определении правовой природы негаторного иска есть два диаметрально противоположных подхода, которые находятся на разных полюсах, - от отсутствия негаторной защиты или ее допущения в сервитутных отношениях до придания негаторному иску универсального значения как способа защиты вещных прав от любого нарушения, которое не повлекло лишения владения. Можно ли предположить, что наиболее рабочей моделью будет та, которая возьмет за реальный объем негаторной защиты что-то среднее между разнополюсными моделями?

Сохранение универсального понимания негаторного иска в практическом плане обостряет вопрос о конкуренции негаторного иска с другими вещными исками и требованиями о защите гражданских прав. На теоретическом, доктринальном, уровне это означает застой в развитии науки гражданского права по вопросу защиты вещных прав и систематизации вещных исков. При универсальности негаторного иска получается, что все и любые требования о защите вещных прав, не подпадающие под виндикационный иск, будут квалифицированны как негаторное требование, вне зависимости от того, каким бы разнохарактерным ни было нарушение. Картина получается не самой радужной в сфере развития науки - негаторный иск хищнически поглощает все иски в защиту вещных прав, кроме виндикации. Не должно быть ситуации, когда не нужно разбираться в правовой квалификации требований, а можно просто сослаться на ст. 304 ГК РФ и трактовать эту резиновую по содержанию норму, как будет удобно для обоснования любой правовой позиции.

При универсальности негаторного иска определение характера таких требований, как иск о признании вещного права, иск об освобождении вещи от ареста, иск о признании вещного права отсутствующим, иск о выселении, иск о сносе самовольной постройки, иск о вселении и прочие, вполне конкретно - это все грани и проявления такого разнообразного и всеобъемлющего негаторного иска. При такой квалификации создается правовая химера, когда негаторным иском можно защититься от всего, что не устраивает собственника, но не лишает его владения вещью: фактические и юридические действия ответчика в отношении движимых и недвижимых вещей, ответчик нарушает или оспаривает вещное право - все это один и универсальный негаторный иск.

Попытка исправить ситуацию с неограниченной универсализацией негаторного иска предпринималась в рамках реформирования российского гражданского законодательства. В проекте изменений ГК РФ, разработанном на основе Концепции развития гражданского законодательства, содержится предложение о закреплении перечня вещных исков в ст. 227, который состоял бы из четырех требований - на ровне с виндикационным и негаторным исками в качестве самостоятельных вещных исков предлагалось указать требование об освобождении вещи от ареста (ст. 232) и требование о признании вещного права (ст. 233).

Пандектная революция в понимании негаторного иска, когда был сделан переход от восприятия этого иска как способа защиты от узурпации ответчиком сервитута, к универсальному восприятию этого требования имела под собой практическое основание. За прошедшее время перечень вещных исков увеличился и теперь не ограничен только виндикационным и негаторным исками. И быть может. сейчас пора переосмыслить негаторную защиту, уйдя от излишней универсальности и наполнив этот иск конкретным содержанием и сферой применения? Усложнение гражданского оборота, развитие доктрины о вещных исках дают нам основание для новой революции в понимании негаторного иска.

Поэтому есть все основания предложить четвертую модель негаторного иска. Исходя из вышеизложенных соображений, а также рассмотрев недостатки ст. 304 ГК РФ и связанные с этим трудности в квалификации негаторных требований, предлагается сформулировать законодательную конструкцию иска в ст. 304 ГК РФ следующим образом: "Собственник или лицо, имеющее ограниченное вещное право, вправе требовать устранения неправомерных длящихся фактических действий, которые препятствуют ему в пользовании недвижимой вещью или создают угрозу подобного нарушения, но не повлекли лишения владения или оспаривания самого права".

Подводя итог первой главы, выделим полученные результаты. Во-первых, положение об универсальности негаторного иска не находит подтверждения при всестороннем рассмотрении особенностей (признаков) негаторного иска. Во-вторых, негаторный иск реализуется в рамках самостоятельного охранительного правоотношения относительного характера, при этом правовая связь между собственником и нарушителем не порождает обязательственного правоотношения между ними.

В-третьих, предметом спора по негаторному иску может быть только такая вещь, перемещение которой без несоразмерного ущерба ее назначению невозможно (недвижимость). Негаторный иск не может применяться для оспаривания зарегистрированного права на недвижимые вещи.

В-четвертых, негаторный иск направлен на запрещение возможности создания собственнику препятствий в использовании вещи. Негаторный иск может применяться для защиты субъективного вещного права от нарушения владения в форме создания помех к владению и которое не повлекло лишение состояния владения. Обоснована необходимость введения в российское гражданское законодательство посессорной защиты по модели негаторного требования.

В-пятых, негаторный иск не может быть использован для защиты субъективного права от нарушений, связанных с лишением владения или оспаривания наличия субъективного права. При квалификации требований о выселении и сносе самовольно возведенной постройки следует исходить из того, что если нарушение затрагивает весь объект недвижимости, то применим виндикационный иск, а если нарушение связано с завладением только частью объекта недвижимости, то необходимо предъявлять негаторный иск. Иск о признании права собственности является самостоятельным вещным иском. А требование об освобождении вещи от ареста выступает в качестве разновидности иска к органам публичной власти.

В-шестых, с позиции изложенных положений сформулировано доктринальное и легальное определение негаторного иска. На основании рассмотрения недостатков действующей редакции ст. 304 ГК РФ предложены рекомендации по совершенствованию законодательной конструкции негаторного иска.