В качестве выводов хотелось бы обозначить следующее

1. Сущность фактического контроля заключается в наличии неформализованного (т.е. не основанного на формально-юридических основаниях) господства одного юридического или физического лица над другим юридическим лицом (подконтрольное лицо), исключении или подавлении де-факто контролирующим лицом воли подконтрольного лица, способности контролирующего лица определять решения подконтрольного лица. Фактический контроль отличается от юридического отсутствием формальных оснований установления, предусмотренных в законодательстве, и должен устанавливаться судами в каждом конкретном деле, исходя из совокупности допустимых доказательств.

Признание лица фактически контролирующим корпорацию - это инструмент выявления (материализации) правовой связи между реальными субъектами.

2. Ответственность за фактический контроль - это исключение из общего правила о необходимости для привлечения к имущественной ответственности контролирующего лица наличия формальных правовых оснований установления его влияния на юридическое лицо.

3. Представляется, что прямого заимствования в корпоративную практику правовых позиций, выработанных для сферы привлечения контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве, быть не должно: в делах о банкротстве основания контроля и ответственности могут быть шире, поскольку целью законодательства о банкротстве является защита не только частных, но и публично-правовых интересов, и проявление в этом случае большей степени жесткости оправдано публично-правовыми ценностями и интересами кредиторов. Представляется, что в банкротном процессе возможно использовать более низкий стандарт доказывания для признания лиц фактически контролирующими.

Однако с учетом того, что в корпоративной практике нет сложившихся подходов к пониманию фактического контроля, в корпоративных спорах будут использоваться релевантные правовые позиции, разработанные для банкротных процедур.

4. Фактический контроль не противоправен. Недопустима абсолютизация фактического контроля, способная дойти до опасной черты, связанной с отождествлением фактического контроля и противоправного поведения. Для привлечения к гражданско-правовой ответственности за фактический контроль должен быть доказан полный состав правонарушения, включая фактическую возможность привлекаемого к гражданско-правовой ответственности лица определять действия подконтрольного юридического лица, в том числе давать обязательные для исполнения указания, а также вину и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) фактически контролирующего лица и возникшими у подконтрольного лица убытками.

5. Поскольку перечень оснований установления контроля не формализован, не может и не должен быть формализован в законодательстве (иначе он перестал бы выполнять имеющееся у этого института предназначение), фактический контроль должен определяться судом в каждом конкретном деле. Возможность определять действия, включая возможность давать указания, должна носить фактический характер. Если она основывается на договоре, положении устава либо имеет иное юридическое основание, то она не может считаться фактической.

6. При доказывании фактической возможности контролирующего лица определять действия подконтрольного лица важно доказать, что в силу наличия определенных фактических обстоятельств подконтрольное лицо зависимо от контролирующего. Этим указания контролирующего лица должны быть отграничены от консультаций, советов, рекомендаций, в том числе предоставляемых внешними консультантами. Последние не характеризуются признаками принудительности или обязательности для лиц, которым они даются.

7. Крайне тревожной является связь гражданских дел о привлечении к имущественной ответственности фактически контролирующего лица с уголовно-правовым преследованием. Многие факты гражданских дел доказываются в уголовных делах и в корпоративных спорах принимаются как преюдиция. Учитывая более широкие возможности получения доказательств в уголовном процессе, создается опасность уголовного преследования фактически контролирующих лиц для целей обеспечения доказательств фактического контроля при привлечении их к имущественной ответственности в корпоративных спорах.

8. Все выработанные судами правовые позиции касательно учета предпринимательского риска должны применяться и к фактически контролирующим лицам, при этом ответственность фактически контролирующих лиц, будучи внедоговорной ответственностью, не может быть ограничена соглашением даже в непубличном обществе.

9. Поскольку у фактически контролирующих лиц есть обязанности и ответственность, то для обеспечения баланса фактически контролирующие лица могут быть наделены некоторыми процессуальными правами. Так, лицо представившее достаточные доказательства бенефициарного владения акциями (долями в уставном капитале) корпорации, может быть признано стороной или третьим лицом в гражданском деле. При этом не следует наделять фактически контролирующих лиц корпоративными правами (на участие в общем собрании, получение информации, участие в распределении прибыли и др.). Для реализации корпоративных прав необходима видимая, оформленная правовая связь между участником и корпорацией.

10. Необходимо развитие правосознания и осознание верховенства права как одной из основных ценностей гражданского общества. В отсутствие институтов развитого гражданского общества никакие правовые механизмы, включая институт ответственности, не будут работать эффективно и справедливо.

Глава 4. ИНСТИТУТ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА): СОСТОЯНИЕ