2020-04-07
517
2.1. Понятие и виды источников предпринимательского права
Ученые многие века исследуют проблему генезиса норм права и различные источники (формы), в которых они объективируются. Эти исследования являются основой для построения системы права в целом и ее отраслевого структурирования.
Современное общество регулируется сложной, многослойной, противоречивой совокупностью социальных норм и представлений, к которым обобщенно относят мораль, традиции, предрассудки, религию, право и т.п. Социальные нормы в любой исторический период являются порождением создавшего его социума, существующего в определенных социально-экономических условиях. Это означает неизбежное отражение в социальных нормах экономических, национальных, исторических, территориальных и иных особенностей породившего их общества, независимо от общих закономерностей, влияющих на их возникновение, структуру, содержание и т.п.
Социальные нормы возникли как инструмент регулирования общественных отношений. Постепенно наиболее значимые неформальные правила поведения были возведены в ранг общеобязательных предписаний путем придания им правовой формы. Познание этой правовой формы не может быть оторвано от ее материальных, идеологических и иных истоков. Именно поэтому в науке обычно различают источник права в материальном, идеологическом, историческом, политическом и формальном (юридическом) смысле.
|
|
|
Исследование источников права необходимо начинать не с анализа правовых конструкций, а с системы регулируемых ими общественных отношений, иными словами, не с надстройки, а с базиса. Роль права, юридических законов в экономике была определена еще советскими цивилистами - пусть и с классовых позиций, но в целом точно: юридические законы, являясь средством реализации государственной политики, одним из ее инструментов, относятся к надстройке, соответственно, "уяснение соотношения экономики, политики и права является частью общей проблемы - соотношения базиса и надстройки" <102>. Поэтому характеристику источников права принято начинать с материальных основ.
--------------------------------
<102> Братусь С.Н. О роли советского права в развитии производственных отношений. М., 1954. С. 4.
Материальными источниками права признаются сами общественные отношения, объективные экономические закономерности в жизни общества, которые порождают нормы права. Именно экономические интересы людей являются основной движущей силой правотворчества. Так, субъекты предпринимательской деятельности, вступая в предпринимательский оборот, формируют систему рыночных отношений, которые служат материальной основой для норм предпринимательского права.
|
|
|
В современной экономической науке общепринятым считается вывод о том, что на данной ступени развития цивилизации рыночная экономика является наиболее эффективной системой общественных отношений. В своем фундаментальном труде "Социализм. Экономический и социологический анализ" известный экономист и философ Л. Мизес убедительно доказал, что реальный обмен "производительными благами возможен только на основе частной собственности на средства производства" <103>, т.е. в условиях рынка как величайшего изобретения человечества. Именно рынок в условиях ограниченных ресурсов лучше всех известных экономических моделей решает проблему выбора того, что, как, для кого и сколько производить с помощью механизма свободных цен. Централизованная плановая экономика не в состоянии конкурировать с рыночными инструментами. На закрепление в праве рыночных принципов хозяйствования нацелено правотворчество большинства стран мира.
--------------------------------
<103> Мизес Л. Социализм. Экономический и социологический анализ. М., 1994. С. 89.
При этом следует иметь в виду постоянное развитие самих рыночных отношений, изменения в их содержании, структуре, материальной основе, национальных особенностях. Именно поэтому нельзя отождествлять рыночные отношения, возникшие на заре капитализма, например в Европе, и современное состояние экономических отношений в различных странах. Необходимо учитывать историческую и национальную стадию развития рыночных экономических отношений в конкретном обществе, с учетом процессов глобализации, которые затрагивают все национальные экономики. Ныне мы стоим на пороге Четвертой промышленной революции, которая неминуемо преобразит экономический ландшафт мира в цифровую реальность, и это отразится в праве.
Цифровую экономику принято рассматривать как систему экономических отношений, в которой данные в цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех ее сферах. Цифровую экономику нередко именуют электронной, сетевой, веб- или интернет-экономикой, в которой хозяйственная деятельность осуществляется с помощью электронных или цифровых технологий <104>. По сравнению с традиционным рынком классических товаров и услуг преимущества новой экономики основаны на отсутствии веса товаров, виртуальности хозяйственных связей, значительном уменьшении потребностей в сырье, ненужности громоздкой транспортной инфраструктуры, возможностях быстрых глобальных перемещений, использовании новых цифровых валют и т.п. Конечно, представить в деталях, как будет развиваться новая экономика и будет ли она революционной альтернативой традиционной экономике, сейчас весьма сложно. Тем не менее необходимо выявление общественных закономерностей формирующихся цифровых экономических отношений и их надлежащее юридическое оформление в источниках права.
--------------------------------
<104> См., напр., следующие определения: "цифровая экономика представляет собой хозяйственную деятельность, ключевым фактором производства в которой являются данные в цифровой форме" (Программа "Цифровая экономика Российской Федерации", утв. распоряжением Правительства РФ от 28.07.2017 N 1632-р); "сетевая экономика - хозяйственная деятельность, осуществляемая с помощью электронных сетей (цифровых телекоммуникаций)". URL: http://www.glossary.ru/cgi-bin/gl_sch2.cgi?RRlylig9!_qutusoqg.
Первичным материальным источником норм предпринимательского права является фактическое поведение субъектов предпринимательской деятельности, состоящее из различных элементов, моделей поведения, носящих разнородный характер. И сколько разнородных поведенческих моделей в сфере предпринимательства возведено в ранг правовых норм, столько и будет норм входить в круг предпринимательского права, представляющего собой совокупность разнородных норм. Эта группа норм настолько самодостаточна, самостоятельна для ее выделения в системе права, насколько в действительности самостоятельны предпринимательские отношения, образующие отдельную группу рыночных отношений. В объективной социальной реальности их невозможно разорвать, разобрать на элементы, чтобы не разрушить их единство, комплексность, поскольку в этом случае они уже не будут носить цельного характера, характера определенного социального явления. Объединенная единым смыслом, целью, направленностью действий, общей экономической связью совокупность тех или иных разрозненных элементов предпринимательского поведения образует единый объект - определенный комплекс предпринимательских отношений, регулируемых той или иной совокупностью норм предпринимательского права. Из смешанного характера фактических предпринимательских отношений неизбежно вытекает комплексный, смешанный характер норм предпринимательского права, объединяемых в самостоятельную совокупность, именуемую отраслью предпринимательского права <105>.
|
|
|
--------------------------------
<105> Под отраслью права обычно понимают совокупность относительно обособленных и взаимосвязанных норм или правовых институтов, регулирующих определенную область (сферу) общественных отношений. См., напр.: Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. С. 563; Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2012. С. 239.
К источникам права в идеологическом (моральном, этическом) смысле относят правосознание и правовую культуру индивидов, социальных групп, всего общества, отражающие их отношение к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям и поведению людей в сфере права. Идеологические истоки права оказывают существенное влияние на правовую систему общества. К примеру, в конце XX века в России глубинные изменения в отношении людей к частной собственности, предпринимательству привели к возрождению и развитию предпринимательского права.
|
|
|
Правовые нормы впитывают в себя моральные (этические) начала общества. В этой связи можно говорить о том, что нормы права в своей основе содержат иные социальные правила поведения и принципы, прежде всего морали. Нормы морали носят более глубинный характер, обеспечивая устойчивость социальной системы с помощью неписанных и формально не обязательных правил общежития. Соединяя между собой содержание и форму, нормы морали и права тесно взаимодействуют, имеют явную внутреннюю взаимосвязь. В целом можно говорить о том, что любая норма права имеет моральное (нравственное) содержание, а право в целом вытекает из моральных (нравственных, ценностных) установок данного общества. Тем не менее общеобязательность юридических норм обеспечивает верховенство права, в том числе и в отношении норм морали, религии, иных социальных норм, но только в той части, в которой действует право. В идеале здесь не должно возникать проблем, поскольку нормы права не должны противоречить сложившимся в обществе принципам морали (этики). Однако нравственные воззрения и идеалы различных социальных групп могут не совпадать, противоречия неизбежны. В этом случае приоритет отдается юридической норме, она должна исполняться, даже если выявляется ее несоответствие тем или иным моральным представлениям, обнаруживается несправедливость нормы. Преодолеть такое противоречие можно либо отменой такой нормы, либо истолкованием ее содержания исходя из заложенного в ней морального принципа. Значит, граница верховенства права очерчена, с одной стороны, сферой его действия, т.е. в рамках закрепленных правил поведения, в том числе моральных, с другой - моральными принципами (началами), на которых создаются юридические нормы. Это требует поиска нравственного истока в любой правовой норме, толкования неясных положений, исходя из общепризнанных в данном обществе моральных (этических) норм и правил поведения. Такая трактовка говорит об "ограниченности" верховенства права его моральным (этическим) содержанием.
Также ученые исследуют источники права в историческом и политическом аспектах. В историческом смысле они представляют собой различные памятники права, с помощью которых изучаются содержание права различных государств в разные эпохи и влияние этих источников на последующие правовые нормы: тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления известных юристов и т.д. Так, одним из основных письменных источников русского права является Русская Правда - сборник правовых норм Древнерусского государства. Она содержала и нормы торгового права, регулирующие экономические отношения в Древнерусском государстве. В политическом смысле под источником права понимается само государство, правотворческие органы которого обеспечивают принятие и опубликование норм права.
Под источником права в формальном (юридическом) смысле традиционно понимают юридическую форму выражения воли государства, с помощью которой она становится обязательной для исполнения. Эта юридическая форма представляет собой способ закрепления, внешнего выражения и существования норм права <106>. Характеристика источников права как форм объективирования правовых норм является преобладающей в научной и учебной литературе <107>. Современная российская теория выделяет следующие источники правового регулирования: 1) нормативный правовой акт, 2) нормативный правовой договор, 3) правовой обычай, 4) судебный прецедент.
--------------------------------
<106> Под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение (см. Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11.11.1996 N 781-II ГД "Об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации").
<107> См.: Алексеев С.С. Государство и право. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1994. С. 84; Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юристъ, 1998. С. 402; Марченко М.Н. Источники права. М., 2015. 768 с.; Лаптев В.А. Понятие "источник предпринимательского права" // Lex russica. 2015. N 5. С. 51.
Система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, усовершенствуется. В первобытных обществах, когда только зарождался раздел имущества, регулирование хозяйственных связей осуществлялось с помощью торговых обычаев. Развитие экономических отношений потребовало вмешательства государства в урегулирование разнородных частных и публичных интересов в виде установления формальных правил поведения, обеспеченных принуждением.
Раздел земли, положивший основу частной собственности, явился закономерным процессом в обществе, в результате чего возникла необходимость закрепить существующий порядок. Появляется закон. Именно на этом этапе развития человечества и складывается понятие справедливости, служащее основой для соединения экономических отношений и закона. "Идея справедливости была, при своем возникновении, так тесно связана с разделом земли, что греческое слово nomos, означающее привычку, обычай, закон, имеет корнем nem, от которого произошла многочисленная семья слов, содержащих понятия пастбища и дележа" <108>.
--------------------------------
<108> Лафарг П. Экономический детерминизм К. Маркса. М. - Л., 1928. С. 93.
Понятие "справедливость" в западноевропейском понимании часто отождествляют с понятием "право" и его формальными источниками. Это обусловлено тем, что термин "право" как основное понятие юриспруденции берет свое начало от латинского слова jus (переводится как "право", "справедливость"), которое происходит от праиндоевропейского слова yewes ("закон"), т.е. в латинском языке понятия "право" и "справедливость" сформировались из понятия "закон". Впоследствии от слова jus в латинском языке появился также термин "юстиция" (лат. justitia), который означает справедливость, законность. При этом в латинском языке для обозначения самого закона использовалось другое слово - lex, т.е. римляне использовали разные, неоднокоренные слова для обозначения права, справедливости и закона.
Так связываются в современном российском правопонимании на основе латыни три понятия: право, закон и справедливость, хотя эта взаимосвязь и родилась значительно раньше, чем в латинском языке возникли данные понятия.
Примечательно, что в названии фундаментальной работы Фрэнсиса Бэкона по теории кодификации права "Образец трактата о всеобщей справедливости, или об истоках права" <109> дефиницию justifia принято переводить именно как "справедливость" <110>.
--------------------------------
<109> Exemplum Tractatus de Justitia Universali, sive de Fontibus Juris // The Works of Francis Bacon, baron of Verulam, Viscount St. Alban, and Lord High Chancellor of England / Collected and edited by J. Spedding, R.S. Ellis and D.D. Heath. Vol. 1. London, 1875.
<110> Бэкон Ф. Философское наследие. Соч. М.: Мысль, 1977. Т. 1. С. 484 - 512.
Прочная этимологическая связь справедливости, права и закона привела к тому, что их отождествление укоренилось на века. Так, Аристотель утверждал: "...все, что положено законодателем, законно, и каждое отдельное его постановление мы называем справедливым" <111>.
--------------------------------
<111> Аристотель. Этика. СПб., 1908. С. 83, 84.
В то же время поиск объективных источников законов, анализ их содержания в соотношении с господствующими в обществе идеалами привели ученых к разделению права и закона. В большей степени эта проблема обнаруживается в работах, затрагивающих теорию естественного права. "С аксиологической и онтологической точек зрения право, как норма свободы, выраженная в равенстве или справедливости, не тождественно закону" <112>. Под правом нужно понимать не любой закон, не любую норму, а лишь нормативно закрепленную и реализованную справедливость <113>, писал Р.З. Лившиц, рассуждая о том, что "...справедливые идеи, которые обрели нормативное закрепление в законе и были проведены в жизнь, стали правом, а те, что не обрели, остались за пределами права" <114>. Поэтому "...несправедливая юридическая норма не имеет ничего общего с правом, поскольку берет начало из чуждого для него источника" <115>. Иными словами, закон может быть и несправедливым <116>.
--------------------------------
<112> См.: Зорькин В.Д. Ценностный подход в конституционном регулировании прав и свобод // Журнал российского права. 2008. N 12; СПС "КонсультантПлюс".
<113> Лившиц Р.З. Юридические диалоги: Закон в правовом государстве // Известия. 1988. 6 окт.; Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. М.: Российское право, 1992. С. 22.
<114> Лившиц Р.З. Теория права. М.: Бек, 1994. С. 69.
<115> См.: Романец Ю.В. О законодательной справедливости // Юридический мир. 2012. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<116> См.: Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1996. С. 108.
Состав, содержание и система формальных источников права в каждой стране определяются ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской (европейской (континентальной)), социалистической и т.д.). Например, в англосаксонской правовой системе существенное значение имеют правовые прецеденты (судебные или административные), судебное усмотрение. На конкретное содержание формальных источников права оказывают влияние многочисленные, порой даже случайные факторы: экономические, политические, моральные, в том числе религиозные, климатические, географические и т.д. <117>.
--------------------------------
<117> Подробнее см.: Крашенинников П.В. Закон и законотворческий процесс. М.: Статут, 2017. С. 15 - 19.
В современной России основным (доминирующим) источником права признается нормативный правовой акт. Источники предпринимательского права отличаются сочетанием норм нескольких отраслей права и включают в себя частноправовые и публично-правовые начала. В этом контексте к источникам предпринимательского права следует относить юридические формы закрепления норм права, регулирующие отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов, "поэтапное преодоление позитивизма" (термин Д.Е. Богданова), приближение к "пульсирующей жизни" (термин Г. Кельзена). Д.Е. Богданов с одобрением отмечает примеры разрешения судебных дел с "...позиций справедливости и добросовестности, то есть формулирования судами не позитивистских, а реалистических, политико-правовых решений" <118>. "Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики", - заключает В.А. Лаптев <119>. При этом с сожалением приходится констатировать, что судебная практика все больше уходит в субъективное усмотрение, произвольное истолкование обстоятельств дел, иногда в нарушение прямых норм законодательства, что неминуемо влечет судебные ошибки <120>. Весы правопонимания и правоприменения в обществе качнулись в другую сторону, в направлении широкого, интегративного, а по сути индивидуализированного подхода к нормам права, их расширительному толкованию применительно к конкретным ситуациям на основе общих принципов и начал, используемых не только в праве, но и во всей социальной и политической надстройке.
--------------------------------
<118> Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: Монография. М.: Проспект, 2015. С. 39.
<119> Лаптев В.А. Источники предпринимательского права в Российской Федерации: Монография. М.: Проспект, 2017. С. 250.
<120> Подробнее см.: Вайпан В.А. Возможность возникновения права на долю в уставном капитале общества при отсутствии правоустанавливающих документов: пределы судебного усмотрения // Вестник арбитражной практики. 2017. N 3. С. 3 - 15.
Все большее значение придается толкованию норм права и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но и умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. N 25 прямо указал на то, что "положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ".
2.2. Принципы и нормы международного права, международные
и иные нормативные правовые договоры
Среди источников предпринимательского права выделяют нормативный правовой договор, который отличается от нормативного правового акта по органам и способам его принятия. По своей сущности договор является индивидуальным актом, устанавливающим права и обязанности лиц в конкретном правоотношении. Однако в отдельных случаях договор может выступать источником права <121>.
--------------------------------
<121> Подробнее см.: Еремин С.Г. Некоторые теоретические и практические аспекты содержания и функционального значения нормативного правового договора как источника права // Российская юстиция. 2013. N 1. С. 49 - 54; Парфенова Т.А. Нормативный договор как источник российского права: история и современность: Дис.... канд. юрид. наук. Челябинск, 2005.
В соответствии с Конституций РФ к источникам права следует относить общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, которые являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15). Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора <122>.
--------------------------------
<122> В литературе и публичном пространстве ведется острая дискуссия по проблемам соотношения международного права и национального законодательства. См.: Ковлер А.И. Соотношение европейского конвенционного и национального конституционного права - обострение проблемы (причины и следствия) // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. 2015. N 1; Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М.: Норма, 2013; Вайпан Г., Маслов А. От догматики к прагматике: Постановление Конституционного Суда РФ по "делу Маркина" в контексте современных подходов к соотношению международного и национального права // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. N 2.
Международный договор РФ представляет собой международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ регулируется специальным Федеральным законом Российской Федерации от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <123>.
--------------------------------
<123> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757; 2014. N 11. Ст. 1094.
Российской Федерацией было заключено значительное количество двухсторонних и многосторонних договоров по экономическим вопросам, непосредственно регулирующих сферу предпринимательской деятельности. К ним можно отнести договоры, 1) определяющие международно-правовой режим экономических связей, 2) регулирующие движение товаров, услуг и капиталов через государственные границы (торговые соглашения, соглашения об оказании услуг, соглашения о научно-техническом сотрудничестве и т.д.), 3) устанавливающие валютно-финансовые отношения между странами, а также 4) соглашения о международном регулировании цен на сырьевые товары и международном регулировании производства.
Особое место среди международных источников предпринимательского права занимают соглашения, заключенные в рамках Всемирной торговой организации (ВТО) <124>. С 1 января 1995 г. для всех членов ВТО действуют ГАТТ-1994 и другие многосторонние соглашения по торговле товарами и связанные с ними документы юридического характера, составляющие неотъемлемую часть Соглашения о создании ВТО. Правила ВТО регулируют только торгово-экономические вопросы, поэтому в целом право ВТО относят к международному торговому праву <125>.
--------------------------------
<124> Создана в 1995 г. в соответствии с Марракешским соглашением об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 и на основе Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ 1947).
<125> На проблемы гармонизации актов ВТО и Российской Федерации неоднократно обращалось внимание специалистов, принимались соответствующие решения Правительства РФ. См., напр.: Перевалов В.Д., Шерпаев В.И., Берг Л.Н. Проблемы гармонизации нормативных правовых актов ВТО и Российской Федерации // Право ВТО. 2014. N 1. С. 4 - 11; План мероприятий по приведению законодательства Российской Федерации в соответствие с нормами и правилами Всемирной торговой организации (утв. распоряжением Правительства РФ от 08.08.2001 N 1054-р).
В связи с созданием Евразийского экономического союза (ЕАЭС) <126> к источникам предпринимательского права следует относить (1) Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.), включающий в качестве приложений Протоколы по различным направлениям регулирования экономических отношений, (2) международные договоры, заключаемые между государствами - членами ЕАЭС по вопросам, связанным с функционированием и развитием Союза, (3) международные договоры Союза с третьими сторонами, а также (4) нормативные решения Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий. Решения органов ЕАЭС подлежат исполнению государствами-членами в порядке, предусмотренном их национальным законодательством.
--------------------------------
<126> Евразийский экономический союз - международная организация региональной экономической интеграции, учрежденная Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 и обладающая международной правосубъектностью, в рамках которой обеспечивается свобода движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной и единой политики в отраслях экономики. РФ является государством - членом ЕАЭС.
Договором и Протоколами установлены правила функционирования таможенного союза (таможенно-тарифное и нетарифное регулирование), общие положения о техническом регулировании, а также нормы, регулирующие единое экономическое пространство (макроэкономическую, промышленную и валютную политику, правовые основы регулирования торговли услугами, учреждения, деятельности и осуществления инвестиций в государствах-членах, цели и принципы регулирования финансовых рынков, нормативные принципы взаимодействия государств-членов в сфере налогообложения, общие принципы и правила конкуренции, деятельность субъектов естественных монополий, общий рынок энергетических ресурсов, транспортную инфраструктуру и перевозки, обеспечение охраны и защиты прав на объекты интеллектуальной собственности, государственные (муниципальные) закупки и т.д.).
К нормативным договорам могут быть отнесены договоры, применяемые для регулирования внутригосударственных отношений, например, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти субъектов РФ, закрепляющие в том числе полномочия в сфере экономического развития.
В юридической литературе обращается внимание на формирование наднационального законодательства, анализируются проблемы передачи части публичных полномочий государств на наднациональный уровень <127>. К наднациональному законодательству причисляют как международные договоры, так и иные документы. Среди последних выделяются акты, принятые в качестве приложений к международным договорам (например, Таможенный кодекс ЕАЭС), а также отдельные акты, обладающие самостоятельным статусом (например, действуют ранее принятые решения Совета Евразийской экономической комиссии: от 16 июля 2012 г. N 54 "Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза" и др.). Подобное развитие источников предпринимательского права позволяет говорить о наличии двух уровней нормативного регулирования предпринимательской деятельности: наднационального (например, законодательство Евразийского экономического союза) и внутреннего (законодательство РФ) <128>.
--------------------------------
<127> Пименова О.И. Роль и место принципа субсидиарности в законодательном механизме наднационального регулирования отношений в Европейском союзе: субстантивный, инструментальный и институциональный аспекты // Современное право. 2014. N 9. С. 133 - 139; Белов В.А. Кодекс европейского договорного права - European Contract Code: общий и сравнительно-правовой комментарий: В 2 кн. М.: Юрайт, 2015. Кн. 1. 308 с.; СПС "КонсультантПлюс". С. 14.
<128> См. также: Горина М.С., Кондратьева Е.М. Актуальная проблематика антидемпинговых мер при импорте товаров в международной торговле // Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2012. N 5 (1). С. 2.
2.3. Законодательство и иные нормативные акты
в сфере предпринимательства
Законодательство о предпринимательстве как единая система актов. Законодательство о предпринимательстве является единой взаимосвязанной комплексной системой актов, содержащей нормативные правовые положения, относящиеся к различным отраслям законодательства (гражданского, административного, земельного, финансового и т.д.). Это обусловлено необходимостью регулирования объективно существующих разнородных общественных отношений, складывающихся в определенной сфере общественной жизни - предпринимательстве. Поэтому нормативные правовые акты в сфере предпринимательства, как правило, носят комплексный характер. Учитывая комплексный характер законодательства в сфере предпринимательства, его невозможно в целом отнести к подсистеме гражданского законодательства.
Комплексный характер законодательства о предпринимательстве во многом связан и с необходимостью государства обеспечивать отражение в правовых нормах разумного баланса публичных и частных интересов, а также установления законодательных ограничений предпринимательской деятельности в публичных интересах. Частные интересы предпринимателей закрепляются в нормах гражданского права, в том числе о свободе предпринимательской деятельности, равенстве участников гражданского оборота, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. С другой стороны, правовой формой отражения публичных интересов являются нормы административного, финансового, земельного, трудового права, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды, иных интересов неопределенного круга лиц. Сочетание частноправовых и публично-правовых начал в сфере предпринимательского законодательства основано на конституционных положениях о том, что РФ является социальным государством, в котором гарантируются свобода экономической деятельности на основе различных форм собственности, в том числе частной.
Конституция Российской Федерации в системе источников предпринимательского права. Основополагающее значение в системе источников предпринимательского права имеет Конституция РФ, обладающая высшей юридической силой. Это означает, что законы и иные правовые акты в сфере предпринимательства не должны ей противоречить. Конституция РФ закрепляет основы конституционного строя, формирует вектор развития законодательства и принципы правоприменительной деятельности. В то же время в Конституции есть и прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть "экономической конституцией". Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают ограничения в экономической сфере.
Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной (ст. 8). Ведение предпринимательской деятельностью обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34); правом частной собственности (ст. 35); правом на свободный выбор рода деятельности и профессии (ст. 37); правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53); другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства.
Федеральные законы. В иерархии источников предпринимательского права выделяются федеральные конституционные законы, которые принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией РФ, и по предметам ведения РФ (ст. 108). Они обладают повышенной юридической силой, федеральные законы не должны им противоречить (ст. 76). На законодательном уровне основное регулирование предпринимательской деятельности обеспечивают федеральные законы.
Первыми в этом ряду стоят кодифицированные законы, прежде всего - ГК РФ. В статье 2 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство регулирует корпоративные отношения и отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. Это означает, что гражданское законодательство является источником предпринимательского права, а его общие положения в полном объеме распространяются на отношения с участием предпринимателей. ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т.д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Например, в п. 3 ст. 401 ГК РФ установлен принцип безвиновной ответственности субъектов предпринимательской деятельности. К этой же категории может быть отнесен и запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 2 ст. 10 ГК РФ), а также нормы о предпринимательской деятельности при поставках товаров (ст. 506 ГК РФ), хранении на товарном складе (ст. 907 ГК РФ) и т.д.
К источникам предпринимательского права следует относить отдельные положения Налогового кодекса РФ, Уголовного кодекса РФ, Кодекса РФ об административных правонарушениях и ряд других кодифицированных законов, обеспечивающих регулирование и охрану предпринимательских отношений.
Иные федеральные законы, регулирующие предпринимательскую деятельность, могут быть разделены на законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др. Выделяются федеральные законы, направленные на стимулирование предпринимательской деятельности в различных сферах или территориях (о промышленной политике, о развитии малого и среднего предпринимательства, о государственном регулировании развития авиации, о некоторых мерах государственной поддержки отдельных категорий производителей моторных транспортных средств, их узлов и агрегатов, о развитии сельского хозяйства, о зонах территориального развития, о территориях опережающего социально-экономического развития, и т.д.).
Подзаконные нормативные акты. Подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов, составляют значительный массив предпринимательского законодательства. Они принимаются с целью конкретизации и дополнений нормативных положений законов и не могут им противоречить.
В системе федеральных подзаконных источников предпринимательского права особо выделяются указы Президента Российской Федерации, содержащие нормативные правовые положения по приоритетным направлениям регулирования предпринимательства (например, Указ Президента Российской Федерации от 5 июня 2015 г. N 287 "О мерах по дальнейшему развитию малого и среднего предпринимательства" <129>).
--------------------------------
<129> СЗ РФ. 2015. N 23. Ст. 3306.
К иным подзаконным нормативных правовым актам как источникам предпринимательского права относятся постановления Правительства РФ и огромное количество ведомственных приказов, правил, инструкций, положений, и т.п., принимаемых различными органами исполнительной власти.
Правительство РФ издает постановления, имеющие нормативный характер, на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ. Постановлениями Правительства РФ регулируются важнейшие направления в сфере предпринимательской деятельности. Например, к полномочиям Правительства РФ в области лицензирования относятся утверждение положений о лицензировании конкретных видов деятельности и принятие нормативных правовых актов по вопросам лицензирования.
В нормотворчестве в сфере предпринимательства огромную роль играют федеральные органы исполнительной власти, как правило, различные министерства, осуществляющие функции по нормативному правовому регулированию в установленных областях деятельности <130>. В соответствии с утвержденными Правительством РФ положениями об этих органах они в пределах своей компетенции вправе самостоятельно издавать многочисленные и разнородные приказы, имеющие нормативный характер, об утверждении: форм отчетности, административных регламентов, положений, инструкций, требований, и т.п.; различных правил продажи, перевозок, формирования и применения тарифов, государственной регистрации объектов и т.д. Каких-либо четких критериев разграничения между такими актами, как правила, инструкция, порядок, требования и т.п., не существует. В подобных актах закрепляются порядок (процедура) осуществления определенных видов деятельности и требования к ним. В то же время в литературе различают приказ, как общий нормативный правовой акт федерального органа исполнительной власти, и положение, устанавливающее статус и компетенцию органа власти, его функции, полномочия, организационную структуру.
--------------------------------
<130> В отдельных случаях функциями по принятию нормативных правовых актов наделяются службы, например, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России). Федеральные агентства по общему правилу не вправе осуществлять нормативное правовое регулирование в установленной сфере деятельности, кроме отдельных случаев, устанавливаемых указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.
Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Минюсте России <131>. Иные акты не регистрируются. В то же время все нормативные правовые акты подлежат официальному опубликованию. Не опубликованные в установленном порядке акты не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров. Вместе с тем в связи с противоречивой практикой государственной регистрации нормативных правовых актов в правовой системе России имеются тысячи действующих незарегистрированных актов, юридическая сила которых вызывает вопросы у субъектов предпринимательской деятельности. В любой момент такие акты по отдельному заявлению одной из сторон спора могут быть признаны судом недействующими, либо в процессе рассмотрения спора суд самостоятельно может прийти к выводу о том, что нормативный правовой акт не является обязательным для применения, поскольку он не был зарегистрирован и опубликован в установленном порядке <132>.
--------------------------------
<131> См.: Указ Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2663; Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 N 1009 "Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" // СЗ РФ. 1997. N 33. Ст. 3895.
<132> Подробнее см.: Вайпан В.А. Проблемы государственной регистрации и опубликования нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти // Право и экономика. 2014. N 1. С. 4 - 15.
Некоторые специалисты к числу подзаконных нормативных актов относят Кодекс корпоративного управления, одобренный 21 марта 2014 г. Советом директоров Банка России и рекомендованный письмом ЦБ РФ от 10 апреля 2014 г. N 06-52/2463 к применению акционерными обществами, ценные бумаги которых допущены к организованным торгам <133>. Тем не менее для признания Кодекса подзаконным нормативным актом ему не хватает признака общеобязательности, поэтому он носит исключительно рекомендательный характер и может интегрироваться во внутренние документы корпорации по ее усмотрению <134>.
--------------------------------
<133> См.: Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург, 2004. С. 178.
<134> См.: Корпоративное право: Учебный курс: В 2 т. / Под ред. И.С. Шиткиной. Т. 1. С. 65 (автор главы - И.С. Шиткина); Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С. 32.
Также рекомендательный характер носят различные кодексы добросовестных практик. Например, в декабре 2012 года ряд ведущих союзов и ассоциаций в сфере потребительского рынка подписали Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, направленный на формирование эффективного взаимодействия между поставщиками и торговыми сетями на основе принципов добросовестности и баланса коммерческих интересов, а также на создание условий для соблюдения участниками рынка этических правил использования рыночной силы и развития конкуренции. Аналогичный характер носит и принятый 19 апреля 2016 г. под эгидой Комитета по здравоохранению и фармацевтике Ассоциации европейского бизнеса Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли. Это свод открытых правил допустимого поведения производителей лекарственных препаратов и их официальных импортеров в отношениях с покупателями (дистрибьюторами, государственными заказчиками и аптеками).
Особое место в системе нормативных актов в сфере предпринимательства занимают санкционированные законодателем кодексы профессиональной этики, которые носят обязательный характер и содержат санкции к нарушителям за их неисполнение. Например, в силу требований ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <135> каждая саморегулируемая организация аудиторов обязана принять одобренный советом по аудиторской деятельности кодекс профессиональной этики аудиторов, который представляет собой свод правил поведения, обязательных для соблюдения аудиторскими организациями и аудиторами при осуществлении ими аудиторской деятельности. Кодекс профессиональной этики аудиторов одобрен Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 22 марта 2012 г.
--------------------------------
<135> СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 15.
Нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. В систему источников предпринимательского права входят нормативные правовые акты субъектов РФ, прежде всего законы субъектов РФ. Они не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ и предметам совместного ведения. Нормотворческие полномочия органов государственной власти субъекта РФ определяются на основе Конституции РФ и Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" <136>. К полномочиям органов государственной власти субъекта РФ относится, в частности, принятие актов, направленных на поддержку и развитие малого и среднего предпринимательства. Проекты нормативных правовых актов субъектов РФ подлежат обязательной оценке регулирующего воздействия на предмет выявления положений, вводящих избыточные обязанности, запреты и ограничения для субъектов предпринимательской деятельности или влекущих для них необоснованные расходы.
--------------------------------
<136> СЗ РФ. 1999. N 42. Ст. 5005.
Местные источники предпринимательского права. К местным источникам предпринимательского права относятся уставы муниципальных образований, решения, принятые на местных референдумах и сходах граждан, и иные муниципальные правовые акты, когда они устанавливают либо изменяют общеобязательные правила в сфере предпринимательской деятельности. В соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <137> органы местного самоуправления в пределах своих полномочий принимают муниципальные правовые акты по вопросам местного значения, которые обязательны для исполнения на территории муниципального образования. Это могут быть акты, регулирующие организацию электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, дорожную деятельность, оказание транспортных услуг, работ по благоустройству территорий и содержанию зданий, сооружений и земельных участков и т.д. Отдельная группа муниципальных правовых актов направлена на создание условий для развития сельскохозяйственного производства, расширения рынка сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, содействие развитию малого и среднего предпринимательства. Муниципальные нормативные правовые акты, затрагивающие вопросы осуществления предпринимательской деятельности, также подлежат экспертизе в целях выявления положений, необоснованно затрудняющих осуществление предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<137> СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
2.4. Роль правовых обычаев, обыкновений, практики
и обычно предъявляемых требований в регулировании
предпринимательской деятельности
Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи <138>. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота <139>. В ряде статей ГК РФ и иных Законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, КТМ РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и особо к обычаям делового оборота. Например, ГК РФ допускает применение обычаев делового оборота при определении момента перехода риска случайной гибели товара (ст. 459), проверке качества товара (ст. 474), определении его комплектности (ст. 478) и в иных случаях при поставке товаров; при применении некоторых правил о подряде; при подтверждении письменной формы договора банковского вклада (ст. 836) и в некоторых других случаях, встречающихся в банковской практике; и т.д. В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <140> к недобросовестной конкуренции могут быть отнесены и такие действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат обычаям делового оборота.
--------------------------------
<138> В литературе давно ведутся дискуссии о необходимости отсылки в законе на возможность применения обычая для придания ему качества источника права. См.: Галунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939. N 3. С. 4; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 - 64. По мнению О.Н. Садикова, поскольку обычай признается источником права, "его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд. М., 2005). В то же время большинство авторов полагают что правовой обычай приобретает обязательную силу с санкции государства (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд. М., 2001. Кн. 1). В силу прямого требования ст. 13 АПК РФ арбитражные суды могут применять обычаи делового оборота только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом.
<139> В законодательстве в отношении обычаев используется различная терминология. Например, в Кодексе торгового мореплавания РФ говорится о морских обычаях, обычаях данного порта, обычаях торгового мореплавания, обычаях делового оборота. Нередко используется термин "торговые обычаи". Появилось понятие "торговый термин", применяемое в связи с международными торговыми обычаями.
<140> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.
Обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ). Подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ <141>, и т.п.), так и существующий независимо от такой фиксации.
--------------------------------
<141> В литературе отмечается, что в ТПП РФ зарегистрированы всего два обычая: обычай в сфере вексельного оборота и Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 (в качестве торгового обычая) (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1 - 5 / А.В. Барков, А.В. Габов, В.Г. Голубцов и др.; под ред. Л.В. Санниковой. М., 2015. С. 16). Следует, однако, отметить, что, хотя Правила Инкотермс и отнесены к категории торговых обычаев, они могут использоваться в качестве правовых обычаев только в тех случаях, когда возможность применения такого обычая санкционирована государством в той или иной норме закона.
Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается. В этой связи особую актуальность приобретает признание обычая судом при разрешении конкретных дел либо путем дачи общих разъяснений. Например, в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" указано на возможность использования в качестве обычая примерных условий договора. А в Определении от 21 января 2013 г. N ВАС-18114/12 ВАС РФ пришел к выводу, что "размещение в месте осуществления своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности и вида оказываемых услуг, может расцениваться как обычай делового оборота" <142>. В качестве обычаев делового оборота в разъяснениях ВАС РФ и ВС РФ упоминались традиции исполнения тех или иных обязательств. Нередко в судебной практике в качестве обычаев делового оборота ссылаются на положения утративших силу инструкций, методик и иных нормативных правовых актов.
--------------------------------
<142> См.: СПС "КонсультантПлюс".
С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой, не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.
Обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются. В этом проявляется отличие обычая от норм законодательства, его диспозитивность. Поэтому договорное условие всегда сильнее обычая.
Необходимо различать правовые обычаи и обыкновения <143>. Эта дифференциация вытекает из положения ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция) о том, что "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились". В отличие от правового обычая, который существует независимо от сторон договора и является обязательным для них, обыкновение представляет собой сложившееся правило поведения, на которое стороны делают ссылку в договоре и обязуются его соблюдать. Деловое обыкновение будет применяться и в случаях, когда из договора следует намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Если в договоре нет условия о применении того или иного обыкновения, то оно не носит для сторон обязательного характера.
--------------------------------
<143> Разграничение правовой природы обычаев, торговых обычаев и обыкновений является дискуссионным в научной литературе (см., напр.: Иванова Т.Н. Применение обычаев и обыкновений в коммерческом обороте // Право и экономика. 2015. N 11).
В предпринимательской деятельности в качестве источников обыкновений используются сборники международных торговых обыкновений. Наиболее распространенными являются разработанные Международной торговой палатой Международные правила по толкованию широко используемых торговых терминов в области внешней торговли Инкотермс. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международно признанном документе. Положения Инкотермс по общему правилу применяются в случаях прямого указания в договоре, что позволяет характеризовать их в качестве обыкновений, несмотря на регистрацию в ТПП РФ в качестве торгового обычая <144>. При противоречии договорного содержания термина с его толкованием в сборнике Инкотермс применяться должно то толкование, которое дано в конкретном договоре <145>. В настоящее время действует новая редакция Правил - Инкотермс 2010, которая отражает современные тенденции развития международной торговли. Также используются опубликованные Международной торговой палатой Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (N 600, 2007 г.), которые являются сводом правил, выработанных мировой практикой проведения расчетов в форме документарного аккредитива.
--------------------------------
<144> Международные правила Инкотермс могут толковаться двояко: как правовые обычаи и как обыкновения. Президиум ВАС РФ в информационном письме от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" (Вестник ВАС РФ. 2008. N 4) специально указал на то, что "арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, когда участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме". Поэтому, несмотря на использование в отношении Правил Инкотермс термина "обычай", они по общему правилу должны по своей природе квалифицироваться в качестве обыкновений. В этом случае торговый обычай приобретает форму обыкновения. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 22.04.2014 N 14914/13 по делу N А51-17096/2012 дополнительно указал: "Обычаи, регулирующие отношения сторон по поставке товаров в рамках внешнеэкономических сделок и распределение рисков сторон, систематизированы Международной торговой палатой (МТП) и издаются в виде сборников Международных правил по толкованию торговых терминов (Инкотермс), которые применяются сторонами на основе автономии воли при включении соответствующих обычаев в договор (контракт) в качестве его условий". Это не исключает возможности применения Правил Инкотермс в качестве правовых обычаев в тех случаях, когда это допустимо законом. Такая трактовка подтверждается и п. 11 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.
<145> Николюкин С.В. Систематизация и стандартизация международных торговых обычаев (на примере ИНКОТЕРМС-2010) (Юрист. 2013. N 6. С. 12 - 17).
От обычаев и обыкновений необходимо отличать "любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях" (ст. 9 Венской конвенции). В условиях расширения судебного усмотрения подобная практика приобретает важное правовое значение при рассмотрении конкретных споров, поскольку фактически приобретает форму подразумеваемого сторонами условия договора. Суд, исходя из этого, может оценить ее как сложившееся правоотношение между субъектами предпринимательской деятельности и определить их права и обязанности.
В качестве отдельной правовой категории выделяются так называемые обычно предъявляемые требования (ст. ст. 309, 478 ГК РФ и др.), которые не приравниваются к обычаям. В отдельных статьях ГК РФ говорится об "обычных условиях гражданского оборота" (ст. 15), "обычно применяемых условиях проверки товара" (ст. 474), "обычных условиях хранения и транспортирования" (ст. 481), "порядке, условиях и сроке, обычно применяемых при аренде" (ст. 614), "требованиях обычной практики эксплуатации транспортного средства" (ст. 635) и т.д. Все эти обычные правила, которыми необходимо руководствоваться субъектам предпринимательской деятельности, охватываются общим понятием "обычно предъявляемые требования". Вопрос об их содержании и применении в конкретном споре решается судом на основе правовых норм с учетом фактических обстоятельств дела и условий заключенного сторонами договора.
2.5. Влияние судебной практики и судебного усмотрения
на предпринимательскую деятельность
В литературе ведется активная и многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т.е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается <146>, тем не менее на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ (п. 3 ч. 1 ст. 43, ст. 47.1).
--------------------------------
<146> Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник для вузов. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юстицинформ, 2012. С. 110; Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М.: Норма; Инфра-М, 2011. С. 153 - 155.
Судебная практика в сфере предпринимательства огромна и весьма многообразна. Прежде всего это решения Конституционного Суда РФ, содержащие важные прецедентные правовые позиции по вопросам толкования конституционных основ предпринимательской деятельности на основе конкретных судебных дел. Они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Например, в Постановлении от 18 июля 2003 г. N 14-П Конституционный Суд РФ указал, что, осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций, федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.
Ряд специалистов отмечают возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права <147>. М.Н. Марченко прямо подчеркивает, что судебная власть проявляется "не только в форме правоприменительной, но и правотолковательной, а отчасти - и правотворческой деятельности", а это означает, что она выступает "как источник многих общих норм, касающихся неопределенного круга лиц и создаваемых ими институтов" <148>. Г.А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и важным источником права <149>; В.Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого п
