Предпосылки появления права Юридический метод и аналитическая психология

1. Каждая норма права может быть оценена с разных позиций: насколько полно и эффективно она защищает или ограничивает интересы, учитывает ли все возможные ситуации. Не всегда можно поставить положительную оценку законодателю. Но так случилось, что не только на законодателе лежит обязанность по защите интересов. Это могут делать и судьи, основываясь на общих целях закона и общих принципах права. Это могут делать и сами участники отношений, делая все от них зависящее, чтобы не допускать конфликтов или решать их миром, разумно расценивая, какие из конфликтующих интересов подлежат правовой защите, и не давая волю эмоциям, амбициям, эгоизму и непрофессионализму.

Поэтому нельзя обвинять законодателя или судей в том, что они что-то упустили и не усмотрели при решении вопроса о защите интересов. Это очень сложная задача, которую не решить без дополнительных усилий правовой науки. Необходимо отметить, что современные научные исследования на 95% посвящены анализу уже имеющихся правовых механизмов без достаточно глубокого проникновения в содержание защищаемых и ограничиваемых интересов. Исследователей больше интересуют правовые средства, чем сама жизнь, к которым они прикладываются. Между тем в общих положениях нормативных актов, в общих целях законов, в общих и специальных принципах права заложены те ценности, на которых основаны правовые институты.

Таким образом, научно-правовые исследования не ограничиваются нормой закона, а должны охватывать следующие аспекты при изучении нормативных актов:

- элементы правового механизма;

- общее назначение (цели) правового механизма;

- защищаемые и ограничиваемые интересы, соответствие конкретных интересов публично значимым целям;

- правовые принципы, на которых основаны правовые средства;

- обычаи и обыкновения в поведении субъектов правоотношений;

- общие социально-культурные ценности, приемлемые для данных правоотношений;

- общественно-экономическую ситуацию, в которой возникают отношения.

2. Конечно, необходимо уделять внимание техническим деталям правовых средств (терминам, определениям, понятиям, ограничениям, требованиям, исключениям, санкциям), но их значение нельзя преувеличивать. Преувеличенное значение правовых конструкций (правовых средств) является культурно-правовой парадигмой нашего времени. Особенно это проявляется в случаях с пробелами и противоречиями в законе. Основной задачей в таких случаях считается истолкование закона таким образом, чтобы показать, что закон все же регулирует конкретную ситуацию. Такое оправдание закона основано на двух постулатах:

1) усмотрение судьи не может быть оторвано от закона;

2) прецеденты не признаны в нашей системе права.

Очевидно, что за этими постулатами маячат догмы позитивизма, согласно которым закон существует везде и во всем, в каждом конкретном случае. И все бы хорошо, да только верховенство закона понимается с позиций позитивизма как его исключительная и изначальная справедливость, не подлежащая оценке с точки зрения публично значимых целей или принципов права (они же не являются частью писаного права). Это приводит к произвольному толкованию закона, к выявлению в нем правовых средств, которых на самом деле не существует.

Конституционный Суд РФ имеет смелость критиковать закон с позиций общих принципов права, и найдется немало профессионалов в области права, которые отрицательно относятся к такого рода деятельности.

Однако в том, что судья применяет общий принцип, нет ничего страшного, наоборот, это в высокой степени положительно и достойно восхищения. Многим позитивистам кажется, что судья в этом случае изобретает новую норму права, но это не так: он просто защищает интересы, нуждающиеся в правовой защите, в условиях отсутствия нормы закона. Применяя общие принципы права, выясняя общие цели закона, судья заставляет закон говорить на языке, понятном для любого человека, помогая ему разобраться в ситуации, понять, что справедливо в конкретном случае.

В противном случае (при наличии пробелов, некачественных или противоречивых норм в законе) можно прийти к выводу о невозможности применения и общего принципа права. Вот как о применении принципа прямого действия в европейском праве высказывается Т. Хартли: "Если положение пригодно для применения судом, оно почти наверняка будет квалифицировано как имеющее прямое действие; только когда прямое действие создает серьезные практические проблемы, положение, по всей вероятности, будет квалифицировано как не имеющее прямого действия".

3. Методы научных исследований в области права не отличаются от общих методов научного анализа, но имеют при этом некоторые особенности. При изучении любого объекта исследования мы опираемся, прежде всего, на эмпирический опыт, т.е. в данном случае - на конкретные ситуации. Из набора эмпирических данных формируется общий вывод. Необходимо также учитывать, что сначала использовались самые простые, самые очевидные средства реагирования (убийство за причинение смерти или кражу), и только с накоплением опыта правового воздействия инструментарий стал усложняться. Это усложнение было вызвано несколькими факторами:

- расширением перечня интересов, подлежащих правовой защите с учетом основных прав и свобод человека;

- заимствованием правовых средств, правовых механизмов и принципов (методов регулирования) из других отраслей права;

- обогащением содержания имеющихся правовых принципов на основе имеющегося опыта защиты интересов;

- осознанием необходимости правовой защиты моральных и нравственных ценностей;

- трансформированием общественно значимых ценностей, определением в качестве целей правового регулирования защиты конституционно значимых ценностей или интересов общего блага (улучшение качества жизни, высокий уровень конкуренции, экологически чистая окружающая среда, устойчивое развитие общества и экономики).

4. В настоящее время отсутствует отношение к принципам как к методам правового регулирования. Например, применение принципов права традиционно приравнивается к созданию судами норм права. Вот как описывает это Т.К. Хартли: "В Англии традиционно использовали миф общего права, вековую традицию обычного права, когда посредством фикции деятельность судов по созданию правовых норм считалась и давно определенной, и находящейся в специальной компетенции судей. В свою очередь, Суд ЕС ссылается на общие принципы права для маскировки открытого судебного нормотворчества... Суд ЕС разработал концепцию, согласно которой правовые нормы права Сообщества могут быть выведены не только из правовых актов, но и из общих принципов права". Судя по тону, кажется, что Суд ЕС использует какие-то недозволенные приемы. Однако это и есть процесс правотворчества: осознание интересов, требующих правовой защиты или ограничения = применение принципа = формулирование нормы права. В данной формуле принцип выступает как метод формирования нормы, метод защиты интересов. Принцип - это метод применения конкретных правовых средств и правовых механизмов (совокупности взаимосвязанных правовых средств) и правовых институтов. Таким образом, норма права выводится не из самого принципа, а из анализа общественных отношений.

5. Заимствование правовых средств становится возможным благодаря правовым принципам, которые имеют межотраслевой характер. Они применимы к любой правовой конструкции, в любом институте права. Это подчеркивает такой признак права, как его системность. Системность заключается в применении аналогичных правовых средств для защиты одних и тех же интересов независимо от видов правоотношений. Принцип системности позволяет развить идеи Р. Паунда и Р. Дворкина о том, что право является "системой правил", если считать системой совокупность норм, которая характеризуется взаимной согласованностью как по их внутреннему содержанию с точки зрения аналогии закона и аналогии права, так и по форме с точки зрения терминологии и технических приемов.

Одним из приемов реализации принципа системности является аналогия закона и аналогия права. Если учесть, что системность реализуется совместно с другими принципами права, можно сделать следующий вывод: возможность применения закона по аналогии всегда зависит от возможности применения аналогии права, т.е. применения общих принципов права. Аналогия закона не применяется слепо, как это может показаться, исходя из буквального понимания смысла п. 1 ст. 6 ГК РФ, а всегда опирается на общие принципы, выступающие методами формирования права. Аналогия закона возможна тогда, когда уже существует правовой механизм, закрепленный в законе и пригодный к применению к другой ситуации. Аналогия права используется, когда такого механизма еще нет. Но в обоих случаях мы имеем дело с общими принципами права. Такой способ применения общих принципов означает, что системность сама по себе является методом формирования права, следовательно, правовым принципом.

Следует отметить, что аналогия уже имеющихся правовых средств возможна только с учетом общих принципов права, поскольку на них основана любая применяемая по аналогии норма закона. Таким образом, применяя аналогию закона, мы в первую очередь применяем принцип права. Иными словами, мы определяем примененный в "донорской" норме закона общий принцип права, сверяем, применим ли он и в другой ситуации, и только после этого реализуется аналогия закона.

6. К правовой науке применимы в равной степени и эволюционное развитие, и революционные изменения, обусловленные большими национальными и глобальными потрясениями (Закон Шермана, Закон Сарбейнса - Оксли, Гражданский кодекс Наполеона, Билль о правах, Декларация основных прав и свобод человека, отмена рабства и крепостного права). Из цитат к главам этой книги вы можете получить представление о различных представлениях о методологии науки Р. Декарта, Т. Куна, К. Поппера и, таким образом, о развитии методологии науки. Основной спор касался определения того, что имеет большее значение - теория, концепции или эмпирический опыт. Современное состояние методологии показывает, что и теория, и эмпирический опыт взаимодействуют друг с другом, способствуя накоплению знаний, экономическому и социальному развитию. С учетом эмпирического опыта происходит выдвижение теории (в виде научной или судебной доктрины), которая затем проверяется на последующем опыте. В результате доктрины корректируются, обогащаются новым содержанием или заменяются новыми теориями и так далее до бесконечности. Главное, что накопление правовых знаний всегда происходит в отношении подлежащих правовой защите интересов, методов их защиты и используемых для этого эффективных правовых средств.

Цитаты также показывают, что современная методология науки является общей по отношению к исследованиям не только в праве, но и в биологии, математике, физике и других науках.