2020-05-11
225
Методология конституционно-правовых и муниципально-правовых исследований - это малоизученная сфера научного знания. Например, в электронных базах данных Российской государственной библиотеки и Юридической научной библиотеки издательства "Спарк" отсутствуют записи о диссертациях, посвященных методологическим вопросам, общим для конституционного или муниципального права, за исключением диссертации А.А. Акмаловой. Немного диссертаций по теории государства и права, в которых рассматриваются методологические проблемы, актуальные для всего правоведения.
Методология и методика научных исследований, в частности юридических, являются системой настолько разноплановых сторон деятельности, связанной со способами (методами) научного познания, что для понимания и осознания их соотношения между собой эти аспекты можно упорядочить в рамках "пирамиды научной методологии".
Базой любого научного познания является философская основа научного познания. В современной юридической науке в качестве такого базиса выступает диалектический материализм, представляющий собой также основание пирамиды научной методологии. Поднимаясь выше по этой пирамиде, мы увидим общенаучные средства познания и логические конструкции, применяемые во всех науках. В частности, вряд ли существует юридическое научное исследование, в котором не применялся бы анализ. Еще выше, ближе к середине пирамиды научной методологии, находятся способы познания, преобладающие в определенной отрасли науки в целом, например в юриспруденции часто применяется догматический или нормативный метод познания, когда уясняется смысл правовой нормы. В верхней части середины пирамиды научной методологии мы увидим методы познания, имеющие наибольшее распространение в отдельной отрасли юридической науки, в частности сложно найти современное изыскание в сфере конституционного права, выходящее за рамки конституционализма как политико-правовой теории, обосновывающей необходимость установления конституционного строя и одновременно являющейся методологическим подходом к изучению конституционно-правовых явлений. На острие пирамиды научной методологии - теоретико-методологические, доктринально-методологические и организационно-методологические аспекты научного познания. Однако, несмотря на это, немного юридических исследований, посвященных изучению теоретико-методологических или доктринально-методологических аспектов конституционно-правовых явлений.
Термин "теоретико-методологический" нельзя признать применимым ко всем вопросам, связанным с выбором способов и методов исследования, с помощью которых происходит отбор научных гипотез и доктрин, поскольку под теорией, как правило, понимают систему основных идей в той или иной отрасли знания, дающую целостное представление о закономерностях и существенных связях действительности. Выбор научной гипотезы - это также выбор методов познания, но это не совсем соответствует общепризнанному представлению о теории. Кроме теоретико-методологических вопросов, в частности выбора подхода к статусу субъектов федерации как обладающих суверенитетом или не обладающих им, ученый может столкнуться с менее крупными аспектами методологии своего исследования. Для отделения этих аспектов от крупных теоретических вопросов удобнее применять название "доктринальные аспекты методологии".
Определение предмета исследования иногда является для исследователя существенной проблемой, так как один и тот же объект иногда регулируется различными отраслями права. Поэтому выбор отрасли права и соответственно отрасли юридической науки или того, будет ли исследование межотраслевым или нет, является не только организационным, но и методологическим вопросом, что позволяет говорить о существовании организационных аспектов методологии научного исследования.
Организационные аспекты методологии особенно актуальны для муниципального права в связи с тем, что его комплексный характер оказывает влияние и на муниципально-правовую науку, особенно это проявляется при исследовании такого института, как муниципальное образование.
Тема 3. Основные права и свободы
Конфликт интересов
Системность
Презумпция
1. Необходимо отметить, что содержание принципов постепенно обогащалось за счет осознания все новых интересов, требующих правовой защиты. В целом эти изменения можно назвать путем развития права.
Со временем перечень актов несправедливости, требующих правовой защиты, стал все более обширным, стал включать все менее болезненные для личности деяния (моральный вред, чрезмерность ограничений свободы). Вначале применялись простые средства восстановления справедливости (договоры должны исполняться, неосновательное обогащение и т.п.). Социально-экономическое развитие, процесс цивилизации дали рождение все новым и новым нарушениям интересов.
Особенно сильный скачок в развитии права произошел при законодательном закреплении основных прав и свобод человека. Данное событие имеет важное значение для развития правовой методологии по следующим причинам:
- осознана необходимость защиты индивида от власти государства, т.е. ограничения власти государства;
- метод правовой определенности перенесен на сферу государственного регулирования (недопустимость произвольности властных предписаний, применение принципов хорошего администрирования, соразмерности и других перенесено с отношений между частными лицами на отношения между личностью и государством);
- основные права и свободы одновременно выступают как политические и экономические ценности (ценности демократии и рыночной экономики), которые стали доминирующими (приоритетными) для определения целей правовых норм и интересов общего блага;
- ограничиваемые интересы были впервые представлены как свободы, которые ограничиваются нормами законов и нормативных актов;
- легитимность ограничения свобод становится обусловленной только нормами закона, а не других нормативных актов, которые должны соответствовать закону (появляется принцип законности);
- появляется разграничение норм закона и норм права; нормы закона могут быть признаны неправомерными, если нарушают основные права и свободы.
Основные права и свободы являются великолепной иллюстрацией генезиса права: от иррационального к рациональному. Это позволяет сделать вывод, что право существовало до того момента, когда язык стал развитым до такой степени, что позволил прописать признанные правила поведения в нормативных актах. Историки права единодушны в том, что все знаменитые законодатели от Ур-Намму и Хаммурапи до Соломона, Ликурга и авторов римских Двенадцати таблиц не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда.
2. Защита основных прав и свобод подняла их на уровень так называемых публичных интересов. Теперь это стали не интересы государства, противопоставляемого человеку, а интересы каждого и любого члена общества. Публичные интересы по своему содержанию означают индивидуальные защищенные правом интересы любого субъекта права. Публичные интересы я условно разделяю на публичные интересы общего и специального характера. Публичные интересы общего характера, или общезначимые (универсальные) интересы, - это наиболее важные индивидуальные интересы, присущие любому человеку и соответствующие общему благу (жизнь, здоровье, безопасность, материальное благосостояние, высокий уровень жизни, свобода выбора). Если публичные интересы признаются значимыми для какой-либо однородной категории лиц (инвесторы, миноритарные или мажоритарные акционеры, конкуренты, потребители и др.), то такие интересы являются публичными интересами специального характера.
Тогда под частными интересами должны подразумеваться конкретные интересы конкретного лица, которые он проявляет в конкретном правоотношении, независимо от того, защищены они правом или нет. Если защищены, то эти частные интересы становятся одновременно и публичными.
3. Основные права и свободы принято называть естественными правами. Благодаря влиянию В.С. Нерсесянца концепция естественных прав стала доминировать в постсоветской России. Достоинство данной концепции заключается в ее отрицании позитивизма, но она не учитывает генезис права, заключающегося в том, что право представляет собой результат процесса эволюционного и революционного развития. Стадии этого процесса легко проследить на примере основных прав и свобод:
1) накопление интуитивных знаний об интересах, связанных с достоинством личности и ее выживанием; накопление философских, гуманитарных знаний на эту тему;
2) фрагментарная защита некоторых наиболее важных интересов (право на жизнь) в отдельных нормативных актах;
3) массовое попрание достоинства личности (массовые казни, многолетние гражданские войны, сопровождающиеся жестокими убийствами мирного населения);
4) взрыв недовольства, утверждение основных прав и свобод на уровне высшего законодательного акта;
5) постепенное расширение круга и содержания основных прав и свобод человека и гражданина, признание их другими странами.
Обратите внимание: этапы 1, 2 и 5 являются эволюционными, а этапы 3 и 4 - революционными по своей сути.
4. Метод правового регулирования в соответствии с принципом соразмерности и другими общими принципами права направлен на выделение интересов субъектов правоотношений, определение того, являются ли они публичными, т.е. требующими правовой защиты. В отношениях, не являющихся обязательственными, например, в организационных отношениях с большим количеством субъектов, имеющих в равной степени значимые публичные интересы, необходимо также определить приоритет одних интересов над другими. Например, в законодательстве о банкротстве между конкурсными кредиторами установлена очередность удовлетворения их требований. Здесь проблема приоритетности решена. Однако Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает, что текущие платежи, вознаграждение управляющему и некоторые иные расходы должны быть уплачены до распределения конкурсной массы между конкурсными кредиторами. Установление такого порядка выплаты эксперты принимают за установление приоритетности интересов субъектов правоотношений в деле о банкротстве, не принимая во внимание, что это интересы собственника должника и кредиторов по сохранению имущества несостоятельного должника. Поэтому такой порядок обусловлен необходимостью оплаты услуг, получаемых должником и кредиторами, предполагая, что эти расходы будут минимальными для сохранения как можно большей суммы для кредиторов. К сожалению, современные арбитражные управляющие часто понимают свою задачу совершенно противоположным образом: их расходы и расходы на текущие платежи "съедают" большую часть конкурсной массы.
Определить приоритетные интересы достаточно сложно. Это, как показывает принцип соразмерности, зависит от соответствия частных интересов интересам общего блага, содержащимся в целях конкретного закона. Применительно к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" его цели обусловлены необходимостью защиты интересов (имущественных требований) кредиторов. На реализацию этой цели направлен весь механизм банкротства. Если сравнить интересы конкурсных кредиторов и кредиторов по текущим платежам, то у последних интерес вытекает из обязательственных отношений, где объем обязательств должника зависит от добросовестности и разумности в действиях арбитражного управляющего, который должен действовать в интересах должника и конкурсных кредиторов. Если арбитражный управляющий уклоняется от исполнения своих фидуциарных обязанностей, все, что недополучили кредиторы в результате неоправданного увеличения объема обязательств по текущим платежам, должно быть взыскано с арбитражного управляющего.
В данном случае формальный приоритет текущих платежей над интересами кредиторов (как было указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3646/07) должен уступить приоритету интересов кредиторов в действиях арбитражного управляющего.
Потребности интересов кредиторов обусловлены тем, что они имеют более важное значение для достижения публично значимых целей. Публичные цели выражены в виде конституционно значимых целей и интересов общего блага (защита достоинства личности, прав собственности, повышение качества жизни, окружающей природной среды, обеспечение высокого уровня конкуренции, гармоничное развитие экономики) и закреплены в положениях гл. 1, 2 и в особенности ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и подробно указаны во многих решениях Суда справедливости Европейского сообщества. Публично значимые цели, таким образом, являются опорой и для законодателя при ограничении интересов, и для судьи при определении приоритетных интересов.
Более подробно о принципе приоритетности интересов можно узнать из главы, помещенной в Особенную часть книги.
5. Можно заметить, что принятие решения о приоритетности интересов, равно как и познание естественных прав через стремление человека к определенности своего существования, интуиция судьи, иррациональное и рациональное в человеческом мышлении, и в частности в познании права и его общих принципов, - все вместе эти аспекты удивительным образом влияют на образ мышления судьи, если внимательно изучить воспоминания середины прошлого века об американских судьях. Эти воспоминания имеют важное значение, поскольку в обобщенном виде показывают способ мышления судьи в условиях системы прецедентного права, т.е. системы, на первый взгляд отличающейся от континентальной, но на самом деле имеющей те же корни, тот же фундамент.
Согласно этим воспоминаниям судьи в то время черпали свои идеи из постулатов религии. Вслед за Фомой Аквинским они считали, что Господь наделил людей разумом, чтобы они могли создавать светское право (в отличие от божественного права), соответствующее естественным правам. Судьи верили, что задачей суда является создание системы права, которую будут согласны соблюдать и граждане, и правительство. Для них естественное право (которое также обозначалось понятием "общественные интересы") постигается через мистическое вдохновение, сопровождающее постоянные усилия разума по созданию правовых норм, которые обеспечивают справедливость и равные возможности, а не защиту специальных привилегий. При этом право не должно терять свою простоту и ясность, поскольку так оно может потерять свою эффективность. Судья Уайтли Ратлидж высказывал общее мнение судей о том, что право существует для защиты интересов, которые можно отстоять правовыми средствами.
Судья Паунд делал акцент на том, что современная правовая наука должна переходить от логического анализа действующих норм к выяснению функциональной роли права и реального социального эффекта, который создают правовые институты и правовые доктрины.
6. Основные права и свободы человека позволили, наконец, четко определить сущность права. О.Э. Лейст считал, что "право в любой из своих частей может быть и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония". Величие и трагизм этой фразы заключается в том, что, отмечая единственно правильный ответ о сущности права как о надежной опоре прав личности, О.Э. Лейст одновременно в сущность права включает и другие случаи, когда норма закона правом, по сути, не является. Это несоответствие концепции позитивизма Конституции РФ не замечается многими учеными.
Таким образом, закрепление приоритета основных прав и свобод в праве сыграло огромную роль в развитии методологии права. Поэтому данное явление не может носить временный характер или ограничиваться по территории своего влияния исключительно западной правовой системой. Основные права и свободы человека и гражданина на современном этапе развития вполне могут стать (и должны оставаться всегда) национальной идеей в России.
С учетом основных прав и свобод человека мы можем сформулировать понятие права как совокупность норм, обусловленных требованием определенности человеческого существования и защищающих человеческие интересы с учетом их соответствия общему благу.
Методология права, представленная в этой книге в ее состоянии на современном этапе развития права, ставит под сомнение или в некоторых случаях даже приводит к отрицанию следующих признанных теоретических концепций, которые противоречат данной методологии.
Позитивизм (право и закон - это одно и то же).
Конструктивистский рационализм (по мнению Рене Декарта, Томаса Гоббса и их последователей, право является результатом человеческого замысла, исходя из представлений о разумном устройстве общества).
Концепция справедливости в праве.
Формальная логика (она позволяет использовать технические и логические ошибки для того, чтобы изменить смысл норм закона).
Теории общественного договора, разделения труда и другие теории общественно-социального характера, используемые для обоснования причин происхождения государства.
Запреты, дозволения, рекомендации как правовые методы (это лишь правовые средства для достижения целей нормативных актов или норм права).
Принцип разумности (этот принцип появился в англосаксонском праве очень давно, но в результате мощной критики его неопределенности (в силу индивидуальных особенностей каждого человека) он стал значительно менее популярен); сейчас его применение ограничивается должной осмотрительностью и разумностью в действиях субъектов права в целях соблюдения правовых норм.
Право является результатом человеческих действий (Бернард Мандевиль, Давид Юм, Адам Фергюсон, наконец, Фридрих фон Хайек).
Право выражает волю господствующего класса (если что-то и выражает волю господствующего класса, но противоречит общим принципам, то это уже не право).
Включение в современную систему общих принципов права принципа защиты основных прав и свобод человека.
Наличие у каждой отрасли права собственных методов регулирования.
Деление права на частное и публичное.
Экономический анализ права (его применение ограничено в силу принципа соразмерности).
Общие принципы - это императивные нормы права, обладающие наивысшей степенью обобщения (это вполне конкретные методы правового регулирования).
Неэффективность принципа разделения властей.
Эволюция права по Ф. Хайеку (например, неверным является утверждение: "Правила, которым подчиняется человек, являются результатом опыта поколений; поэтому он их соблюдает неосознанно и ему не дано понять их полезность").
Тезис о том, что, если следование правилам позволяет одной группе людей добиваться преимуществ над другими, это способствует развитию права (данные правила ограничиваются правилами коллективной охоты).
Зависимость гражданина от государства на основе властных отношений между ними.
Теперь мы, наконец, можем перейти к рассмотрению каждого из методов познания права. Их содержание изложено очень кратко и емко, для того чтобы у читателя сложилось впечатление не столько о каждом из общих принципов права в отдельности, сколько обо всех в целом как о едином юридическом методе, методе выбора правовых средств.
