Судебная практика в качестве источника права в трёх главных правовых системах

Любое общество является саморегулируемой системой. Это означает, что общество само обеспечивает определенный порядок в нем, используя для воздействия на поведение людей различные средства регулирования общественных отношений[9].

В современном мире действуют восемь правовых систем:

1. Романо-германская (или континентальная),

2. Англосаксонская,

3. Мусульманская,

4. Иудаистская,

5. Каноническая,

6. Индуистская,

7. Дальневосточная (японо-китайская),

8. Африканская.

Наиболее распространены первые три из них.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Россия также относится к романо-германской правовой семье. Эту систему называют системой континентального права.

Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, а англосаксонская система, являясь продуктом развития права в англоязычных странах, основывается на результатах правового развития в Англии и США.

В качестве международной (транснациональной) системы действует система мусульманского права. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях пророка Мухаммада) и обычаях – Адатах.

Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Например, романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами, а предшествующим решением высшего суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Ее основу составляют юридически значимые положения Корана и Сунны, а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения наиболее авторитетных правоведов, и умозаключения по аналогии. К настоящему времени мусульманское право представляет собой собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных.

Итак, говоря о судебной практике в качестве источника права, необходимо отметить, что она играет заметную роль как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. Значение этого вида источника в англо-саксонской правовой семье очевидно. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с конца 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях.

Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебное решение формулируется конкретно. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «...весьма неопределенное, довольно противоречивое положение...»[10] в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента в следующем:

· например, судья в стране романо-германского права опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи прецедент не играл существенной роли.

· в англо-саксонской и романо-германских семьях судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Например, судебная система Англии более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

· положение судей в двух правовых системах неодинаково[11].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими решениями по аналогичным делам.

В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера. Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье. Официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

Говоря о мусульманской правовой семье, необходимо отметить, что особенностью норм мусульманского права является то, что норма права основывается на  иррациональных выводах, религиозных догмах, на вере, и поэтому её нельзя изменить, отменить, «поправить», она бесспорна и абсолютна, и должна безусловно исполняться. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата. Так, судебная практика в собственном смысле слова не является источником права для мусульманской правовой семьи, ибо во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англосаксонской правовых семьях). Как уже было написано выше основными источниками мусульманского права являются Коран и Сунна.

Рассмотрев источники права англосаксонской, романо-германской и мусульманской правовых систем, можно сделать вывод. Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. И ещё стоит отметить ведущую роль закона в континентальном праве и противодействие между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи.

Англосаксонская правовая семья является семьей судейского, права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебная практика для мусульманской правовой семьи не является источником права.