Отрицание признания судебного прецедента источником права

О том, что в настоящее время в юридической науке ведутся дискуссии по вопросу, возможно ли использование судебной практики в качестве источника права в российской правовой системе, присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями правотворческие, не подменяет ли он при этом законодательные органы, уже говорилось в предыдущей главе.

На данный момент фактически существуют два полярных мнения на эту тему. Учеными, признающими судебную практику и судебный прецедент в качестве источника права, являются: С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. Г. Гаджиев, В. М. Жуйков, В. Д. Зорькин, A. A. Иванов, Т. Н. Нешатаева, В. Ф. Яковлев и др., по мнению других ученых: В. А. Канашевский, К. И. Комиссаров, O. E. Кутафин, В. О. Лучин, B. C. Нерсесянц, C. B. Поленина и др., судебная практика источником права не признаётся. В поддержку судебной практики существует мнение том, что нормы права, запрещающие судам принимать нормативные правовые акты, отсутствуют[21]. В качестве доказательства влияния органов судебной власти на законодательство нашей страны О. Н. Коростелкина отмечает, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собою реальность нынешней системы правового регулирования[22]. В этой составляющей выделяются два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют собою единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права – судебного правотворчества[23]. С. Ю. Бодров, говоря о судебном прецеденте как о источнике российского права, выделял два аспекта данной проблемы:

· в первом случае, судебный прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. быть надлежаще оформленным правоположением, на которое можно ссылаться при признании юридически значимым какое-либо решение;

· во втором случае, речь идет о влиянии судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом.

По мнению С. В. Боботова, под судебной практикой в качестве источника права понимается нормообразующее правило поведения, которое закреплено судом высшей инстанции; те судебные решения, которые используются как обоснование для других подобных дел по аналогии с целью достижения единства судебной практики[24]. Как считают исследователи, для признания судебной практики и судебного прецедента в качестве источника права в России необходимо, чтобы они отвечали ряду признаков:

§ решения должны выноситься судом высшей инстанции;

§ отсутствие процессуальной возможности обжалования в суде в общем порядке таких решений;

§ они будут являться эталоном для разрешения судами аналогичных дел при отсутствии закона, регулирующего спорные правоотношения

§ могут применяться в качестве источника права при разрешении аналогичных спорных ситуаций.

Следует отметить, что среди исследователей проблемы судебного прецедента, как формирующегося источника права, нет однозначного подхода к определению его признаков. Так П. А. Гук в своем научном исследовании характеризовал судебный прецедент следующим образом:

1. создается высшими судебными органами;

2. требует определенной юридической процедуры;

3. обладает обязанностью применения;

4. подлежит обязательному опубликованию в специальных сборниках[25].

Перечисленные признаки, (за исключением первого) нельзя отнести в качестве таковых для признания судебного прецедента в качестве источника права, т. к. они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства. Признаки же судебного прецедента со второго по четвертый можно отнести и к признакам нормативного правового акта. Помимо П. А. Гука признаки судебного прецедента выделяла также С. К. Загайнова, и по её мнению, они являются следующими:

1. выносится при разрешении конкретного дела;

2. содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;

3. обязателен для применения всеми судебными инстанциями[26].

Как видно в приведенных признаках существуют как сходства, так и различия. Анализируя их, можно заметить, что все сторонники признания прецедента в странах с романо-германской правовой системой называют источником их создания – высшие органы судебной власти, т. к. именно суды способны оказывать влияние на конкретные правоотношения посредством вынесения решения по спору между сторонами. Вторым отличительным признаком судебного прецедента, по мнению исследователей, является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, т. е. в таком порядке, каком обжалуются решения судов различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства, судебный прецедент, как и нормативный правовой акт должен быть отменен, но только в порядке особого производства. В качестве третьего обязательного признака следует выделить то, что решение, определение, либо постановление суда высшей инстанции является эталоном для судов нижестоящих инстанций, при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения. Четвертый отличительный признак подразумевает указание судами, наряду со статьей закона, на конкретное судебное решение, имеющее прецедентный характер как на источник права, на основании которого разрешена спорная ситуация. Указанный признак можно сравнить по аналогии с тем, когда Конституционный Суд Российской Федерации при вынесении решения ссылается на практику Европейского Суда по правам человека.

Среди противников признания судебного прецедента источником права существует мнение, что деятельность суда никогда не станет нормотворческой и поэтому решения судов высших инстанций по конкретным делам нельзя рассматривать в качестве судебного прецедента, существующего в англо-саксонской системе права[27]. По оценке B. C. Нерсесянца, O. E. Кутафина судебная практика Конституционного Суда носит сугубо правоприменительный характер.

Следует не согласиться с таким подходом. Анализируя существующие решения Конституционного Суда, можно сделать вывод об их нормативном характере. Здесь представляет интерес мнение Б. Страшуна, согласно которому, решения Конституционного Суда, не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен[28]. И для самого Конституционного Суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела Судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.

Относительно отрицания признания судебного прецедента источником российского права существует точка зрения В. Ю. Соловьева, по мнению которого суды не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время судебный прецедент не может быть признан источником права, и официально признать судебный прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию российского права[29]. Однако, по его же мнению, необходимо установление в законе положений, согласно которым не только суды могли бы руководствоваться в своей деятельности Постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций также нельзя. Разумно полагать, что судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия – особенная страна со своим менталитетом и т. д. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее. Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.