Право, подлежащее применению к внешнеэкономической сделке

Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами по договору подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента его заключения без ущерба для прав третьих лиц. Указание на права третьих лиц при выборе применимого права после заключения договора позволяет указанным лицам предъявлять иски о защите своих прав, если эти права нарушены в результате соглашения сторон о выборе применимого права.  

Примером предусмотренных законодательством ограничений свободы выбора применимого права может служить норма ГК РФ, определяющая, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждено юридическое лицо.

 Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Что касается условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в совокупности, то здесь речь идет о судебном толковании, причем не только самого договора, но и иных обстоятельств дела, которые могут быть приняты во внимание по усмотрению суда (арбитража).

 Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. В отличие от действовавшего до 01.03.2002 г. законодательства, сегодня ГК РФ в ст. 1211 устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где имеется основное место деятельности. 

К правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое зарегистрировано в РФ, - законодательство РФ.

 При невозможности определить основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, применяется право страны, где данная сторона учреждена, имеет место постоянного жительства. При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. 

Таким образом, ГК РФ определяет подход применимого права при отсутствии соглашения об этом сторон договора с использованием такого понятия, как основное место деятельности одной (определенной ГК РФ) из сторон договора. На судебное усмотрение рассчитано и указание на исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Впрочем, соответствующие критерии выработаны международным частным правом и практикой. В случае невозможности определить основное место деятельности ГК РФ устанавливает ряд иных критериев, которые должны использоваться в иерархической последовательности. 

Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов. 

Согласно ст. 1215 ГК РФ, право, применяемое к договору в силу положений данной статьи, охватывает, в частности: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора. В отношении способов и процедуры исполнения, а также мер, которые должны быть приняты в случае ненадлежащего исполнения, кроме применимого права принимается во внимание и право страны, где осуществляется процедура исполнения. 

Знание перечисленных особенностей определения применимого права поможет грамотно составить внешнеэкономический договор и заранее получить представление об особенностях законодательства, которому будет подчинено заключенное соглашение. 

7. Государство как особый субъект внешнеэкономической деятельности.

Особую роль во внешнеэкономической деятельности играет государство. В соответствии со ст. 1204 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела ГК РФ «Международное частное право» применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом.

В рамках международного экономического сотрудничества государство выступает как особый субъект, который обладает суверенитетом, поэтому отождествление государства и юридического лица условно и допустимо до определенной степени. В связи с этим речь идет о двух видах юрисдикции:

 а) полная юрисдикция – государство обладает властью предписывать определенное поведение при помощи норм права всем находящимся на его территории субъектам и обеспечивать реализацию юрисдикции;

б) ограниченная юрисдикция – государство обладает властью, однако не в состоянии полностью реализовать ее. 

Обладание названными статусами создает лишь предпосылки для участия государства во внешнеэкономической деятельности, реально же приобретать права и обязанности, изменять их возможно путем совершения сделок. В результате комплексного анализа ФЗ РФ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» можно прийти к выводу, что внешнеэкономическая сделка государства – это сделка, заключенная РФ в лице компетентных органов федерации и торговых представительств за рубежом (которые в соответствии со ст. 32 данного Закона представляют и защищают интересы РФ в области внешней торговли). В области совершения сделок основной характерной чертой государства является иммунитет. Следует помнить о том, что иммунитет государства – это не абсолютный запрет на рассмотрение спора по сделке, одной из сторон которой является государство, не индульгенция от иска о возмещении вреда к иностранному суверену. Теоретически модель иммунитета предусматривает предъявление исков к иностранному государству в его судах. Но на практике споры из крупных международных сделок рассматриваются в силу договора в международных арбитражах. Иммунитет – это не средство абсолютного отрицания ответственности государства.

Руководствуясь статьей 124 ГК РФ, цивилисты отмечают, что во внутреннем гражданском обороте государство не пользуется иммунитетом, так как участвует в гражданско-правовых отношениях на равных с иными субъектами. Следует помнить, что доктрина МЧП в строгом смысле применяет это понятие к иностранному государству и к отечественному в отношениях, осложненных иностранным элементом.

 Российская Федерация, как и другие государства, являясь субъектом международного права, заключает договоры с целью осуществления внешнеэкономического сотрудничества. Это договоры о платежах, кредитовании, поставках, товарообмене, научном сотрудничестве. Субъектом договора является само государство, заключают договор компетентные (уполномоченные законом, международным договором, подзаконным актом) министерства и ведомства в лице их руководителей или лиц, имеющих «полномочия» или доверенность. Внешне, таким образом, контракт государства напоминает межгосударственное соглашение, однако таковым он не является, так как представляет собой «вертикальный» или «диагональный» обмен правами и обязанностями от одного суверена к субъекту иного фиска (договора государства с иностранными компаниями, международными неправительственными организациями). 

8.Основы международно-правового регулирования внешнеэкономических сделок.

Международно-правовое регулирование внешнеэкономических сделок осуществляется на основе следующих основных нормативно-правовых актов: Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 1986 г.);

Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.);

Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров (Нью-Йорк, 1974 г.);

Конвенции о международном финансовом лизинге (Оттава, 1988 г). Внешнеэкономическая деятельность является одной из немногих, где проведена была достаточно серьезная унификация причем не только коллизионных, но и материальных норм. Это объясняется стремлением государств создать достаточно эффективный регулятор международных отношений.

Особое место среди перечисленных выше основополагающих международных источников, регулирующих внешнеэкономические сделки посредством унификации материально-правовых норм, занимает Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Конвенцию 1980 г. по праву можно считать образцом международного правотворчества. «Конвенция «обслуживает» международный экономический оборот и адресована рассмотрению следующих вопросов:

-дает юридическое понятие договора международной купли-продажи товаров;

- устанавливает форму контрактов;

- определяет содержание основных прав и обязанностей продавца и покупателя;

- детерминирует ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактов».

По общему правилу, Конвенция регулирует случаи, когда заключение договоров происходит путем обмена оферты и акцепта. Одним из основных положений является определение момента заключения договора: договор считается заключенным с момента получения акцепта оферентом. Данное положение является важным, поскольку правовые системы государств континентального и англо-американского права придерживались разных позиций в этом вопросе: первые – «теории получения» (вступление акцепта в силу связывалось с получением его оферентом), вторые – «теории почтового ящика» (для вступления акцепта в силу достаточно было его только отправить).

Содержание контракта основывается на следующем правиле: при составлении договоров, подписываемых сторонами в виде единого документа, их заключение будет регулироваться нормами национального права. Что касается остальных вопросов (регулирования самой купли-продажи: обязательств покупателя, продавца, принятие поставки и т.п.), то они будут регулироваться соответствующими нормами Конвенции, при условии, что заключенные договоры входят в сферу действия Конвенции.

Что касается сферы применения Конвенции ООН 1980 г., то она распространяется только на заключение договора купли-продажи и те права и обязательства продавца и покупателя, которые возникают из данного договора.

Конвенция не затрагивает при этом вопросы определения действительности самого договора или отдельных его положений, равно как и любого обычая последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар.

Сторонами рассматриваемого документа могут быть контрагенты, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, в том случае если соответствующие государства являются участниками международного соглашения или если нормы международного частного права позволяют применять право договаривающегося государства.

Знаковой в сфере правового регулирования внешнеэкономических сделок является и Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.

Особое место в регулировании отношений в сфере международной торговли занимают унифицированные обычаи международного делового оборота. Все документы такого характера имеют общее принципиальное качество: они не обладают юридической силой и применяются только в случае прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки.

Широкое распространение в международной торговой практике получило использование так называемых типовых контрактов. Типовой контракт - это примерный договор или ряд унифицированных условий, изложенных в письменной форме, сформулированных заранее с учетом торговой практики или обычаев, принятых договаривающимися сторонами, после того, как они были согласованы с требованиями конкретной сделки. Такой контракт применим только к определенным товарам или определенным видам торговли. Типовые контракты используются чаще всего в торговле между партнерами, ведущими регулярные внешнеторговые операции в часто встречающихся видах сделок на долгосрочной основе.

Рассуждая о типовых контрактах, эксперты нередко именуют их «проформами». Так, профессор О.Н.Садиков отмечает, что «сложились две большие сферы международных имущественных отношений, в которых особо широко используются проформы договоров, облегчающие их заключение: международная купля-продажа и международные перевозки грузов и связанные с ними коммерческие операции (агентирование, экспедиторские операции). Используются проформы и в других сферах, в частности при ведении подрядных строительных работ».

 По форме типовые контракты могут быть различны. Во-первых, контракт может быть представлен в виде документа, который его участники могут использовать как сам контракт в том случае, если они его подпишут и заполнят статьи, требующие согласования (например, наименование сторон, количество, качество, цена, срок и место поставки, платеж). Во-вторых, типовым контрактом часто называют и общие условия.

Общие условия - это список статей контракта, разработанных с учетом торговой практики в зависимости от базисных условий поставки, которые участники договора могут включать в свой контракт или ссылаться на них. Сам напечатанный документ, содержащий только общие условия договора, не является контрактом; он составляет неотъемлемую его часть. Общие условия поставки могут быть оформлены отдельным соглашением между партнерами, которые сотрудничают на протяжении ряда лет, со сроком действия 3-5 и более лет. Ссылка на это соглашение делает контракт коротким и существенно сокращает процесс самих переговоров.

Международным институтом по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) был разработан документ, содержащий, как указано в преамбуле, «общие нормы для международных коммерческих договоров».

Этот документ носит название «Принципы международных коммерческих договоров» (далее – Принципы УНИДРУА).

В целях предотвращения недоразумений Международная торговая палата разработала унифицированные международные правила по толкованию терминов (ИНКОТЕРМС), которые представляют собой частную неофициальную кодификацию международных торговых обычаев. Первое издание ИНКОТЕРМС было опубликовано в 1936 г. В настоящее время действуют ИНКОТЕРМС-2000. 16-го сентября 2010 года Международная торговая палата – Все мирная организация бизнеса (ICC) объявила о выпуске новой редакции Правил по использованию национальных и международных торговых терминов ИНКОТЕРМС- 2010. Правила ИНКОТЕРМС-2010 отражают современные тенденции развития международной торговли, сложившиеся с момента выпуска последней редакции Правил в 2000 году. Среди таких тенденций - вопросы безопасности перевозок, которые стали особенно актуальными после событий 11 сентября 2001 г., а также расширение использования электронных средств при заключении коммерческих сделок. Очередной пересмотр Правил был произведен с целью обеспечения более точной и ясной формулировки терминов ИНКОТЕРМС, отражающих современную торговую практику. Общее количество терминов сокращено с 13 до 11.

 Также в Правилах появилось 2 новых термина: DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка в пункте). Кроме того, новая версия содержит небольшое руководство к каждому термину, чтобы помочь пользователям Правил ИНКОТЕРМС-2010 выбрать нужный термин. Правила, используемые компаниями при проведении многочисленных сделок по всему миру, вступят в силу 1 января 2011 года.

 Под терминами, толкование которых дано в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей торговых партнеров. Можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 

- права и обязанности контрагентов по перевозке товаров, включая распределение дополнительных расходов, возникающих в процессе перевозки;

- права и обязанности контрагентов по выполнению таможенных формальностей, связанных с экспортом и импортом товара, его транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и пошлин;

 - момент перехода риска с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара в период транспортировки.  Унифицировано 13 терминов, которые составляют 13 типов договоров. 

ИНКОТЕРМС – это просто письменная фиксация торговых обычаев, их неофициальная кодификация, не имеющая ни обязательной юридической силы, ни характера источника права. Источником права является каждый отдельный тип договора, являющийся международным правовым обычаем. Ранее для применения ИНКОТЕРМС была необходима специальная оговорка сторон контракта об их применении. В настоящее время международная арбитражная практика и законодательство некоторых государств (Указ Президента Украины 1994 г.) идут по пути использования ИНКОТЕРМС независимо от наличия или отсутствия в контракте ссылки на них. Приоритетное применение ИНКОТЕРМС и других международных торговых и деловых обычаев закреплено в российском праве (п. 6 ст.1211 ГК РФ), но необходимо непосредственное использование соответствующих терминов в контракте.

Точно также и Принципы УНИДРУА, подобно своду правил, сформулированных в ИНКОТЕРМС, могут использоваться сторонами при заключении международного контракта путем указания на их применение в тексте контракта. Однако, помимо закрепления прямой отсылки к Принципам, они также могут применяться и когда в договоре стороны согласились, что их отношения будут регулироваться «общими принципами права».

Указание в контракте на применение Принципов УНИДРУА может быть выражено по-разному: «договор регулируется общими принципами права», «применяемым является «lex mercatoria», «правовое регулирование осуществляется в соответствии с торговыми обычаями и обыкновениями» и т.д.

Определяя значение Принципов УНИДРУА в правовом регулировании внешнеэкономической деятельности, следует понимать, что они, прежде всего, выполняют роль проводника между имеющимися правовыми нормами и существующими законодательными пробелами в вопросах заключения международных контрактов. Кроме того, Принципы представляют собой набор достаточно гибких правил, что делает возможным их широкое применение в разных ситуациях. 

Основные положения Принципов УНИДРУА:

 - обязательность для сторон заключенного между ними договора;

 - добросовестность и честная деловая практика – качества, вменяемые в обязанности сторон при заключении и исполнении договора международной купли-продажи;

 - обязанность сохранения конфиденциальности при передаче одной из сторон информации, являющейся для нее секретной;

- возможность одностороннего расторжения договора, основанием которого является явное чрезмерное преимущество одной стороны перед другой. Возможность расторжения договора в случае обмана, угрозы, со стороны третьего лица, за которое отвечает другая сторона;

- осуществление толкования договора в соответствии с общим намерением сторон. В случае, если намерение невозможно выявить, то договор толкуется в соответствии со значением, придаваемым договору другими «разумными лицами» при аналогичных обстоятельствах;

 - правило, именуемое правилом «contra proferentem»: если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны. Lex mercatoria – это теория, о наличии особой системы регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.

Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования. Понятие lex mercatoria используется в самом широком смысле слова – это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений. Необходимость обращения к Lex mercatoria объясняется тем, что само это понятие довольно часто используется в международных документах (в т.ч. Принципах УНИДРУА).

 Сущность ее сводится к тому, что международная торговля, прежде всего, должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Названная теория возникла в 50-е годы XX столетия, однако единства в трактовке этой теории так до сих пор и не сложилось. Одни авторы при рассмотрении содержания в качестве основного элемента теории указывали на регулирование международных экономических отношений путем международных обычаев и судебных прецедентов. Другие - делали акцент на унифицированные акты, международные конвенции и типовые соглашения, разрабатываемые международными организациями в качестве моделей для национальных законов. Для понимания сущности lex mercatoria принято обозначать ее основные положения:

- правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

 - источниками правового регулирования могут быть только международный договор и международный торговый обычай, который включает типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает также не только обычные правила, но и судебные прецеденты; 

- принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda, возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др;

 - одним из положений признается наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей; в понятие «право» включаются любые регуляторы социального поведения;

 - теория предполагает обоснование существования «международного общества коммерсантов».

Квинтэссенцией lex mercatoria является характеристика некоего обособленного от внутренних государственных регуляторов «транснационального» права, трактуемого не только как система юридических норм, но и как совокупность различных социальных регуляторов, в основе которых лежат общечеловеческие представления о добросовестности, справедливости, порядочности.

 

ГЛОССАРИЙ

Бартер (англ. - barter). На практике термин «бартер» используется в различных значениях. В строго юридическом смысле это контракты, предусматривающие двусторонний обмен оговоренными «товарами», при котором поставка товаров в одном направлении заменяет полностью или частично денежный платеж за поставку товаров в обратном направлении. (Здесь и далее прим. автора) 

Встречная закупка (англ. - counter-purchase). Это сделка, при которой стороны в связи с заключением контракта на закупку в одном направлении подписывают соглашение о заключении контракт на продажу в обратном направлении, т.е. контракта на встречную закупку. Встречная закупка отличается от обратной закупки тем, что товары, поставляемые в рамках первой продажи, не используются в производстве продаваемых в ответ на это товаров.

Обратная закупка (англ. - buy-back). Этот термин обозначает сделку, при которой одна из сторон поставляет производственное оборудование и стороны соглашаются, что поставщик оборудования или лицо, назначенное поставщиком, будет закупать продукцию, произведенную с помощью этого производственного оборудования. Поставщик оборудования зачастую предоставляет технологию и обеспечивает подготовку кадров и в некоторых случаях поставляет запасные части или материалы для использования в производстве. Поставка производственного оборудования обычно требует банковского финансирования.

Компенсационные сделки (англ. - offset). Как правило, связаны с поставщиками дорогостоящих или технически сложных товаров и могут предусматривать передачу технологии и ноу-хау, стимулирование инвестиций и облегчение доступа на конкретный рынок. Можно выделить два вида компенсационных сделок. В соответствии с «прямой компенсационной сделкой» (англ. - direct offset) стороны соглашаются поставлять друг другу товары, которые являются взаимосвязанными с технологической или коммерческой точки зрения (например, запасные части или изделия, которые сбываются вместе). Прямая компенсационная сделка может обладать признаками, характерными для сделки обратной закупки (например, передача производственного оборудования и технологии и закупка поставщиком произведенной продукции). Различие между такой прямой компенсационной сделкой и сделкой обратной закупки состоит в том, что при прямой компенсационной сделке обе стороны берут на себя обязательство осуществлять в течение определенного периода времени закупки товаров друг у друга, в то время как при сделке обратной закупки сторона, поставившая производственное оборудование, принимает на себя обязательство закупить товары, произведенные с помощью этого производственного оборудования. Формулировка «косвенная компенсационная сделка» (англ. - indirect offset), как правило, относится к сделкам, при которых то или иное правительственное учреждение, которое осуществляет закупки или принимает решение об утверждении закупок дорогостоящих товаров, требует от поставщика осуществить встречную закупку в закупающей стране или же предоставить закупающей стране экономические выгоды в форме инвестиций, технологии или содействия на рынках третьих стран. Товары встречного экспорта технологически не связаны с экспортными товарами (т.е. они не являются компонентами экспортных товаров, как в случае прямой компенсационной сделки, и не являются продукцией, произведенной с помощью оборудования, поставленного по экспортному контракту, как это бывает при обратных закупках).         

Проприетарный подход – метод, согласно которому исключительные права условно приравниваются к праву собственности.

 Фиск – общепринятое в МЧП обозначение государства.