2020-08-05
80
1. Существующие теории
По почти что общепринятому в западном государствоведении воззрению, единственным регулирующим началом в государстве является право. Вообще социальное регулирование может быть только правовым регулированием — такой взгляд считается почти что самоочевидным. Если можно говорить о какой-нибудь социальной организации, то само собою разумеющимся считается, что она является организацией правовой. Наиболее последовательным и крайним сторонником этих воззрений в современном государствоведении является уже не раз упомянутый нами выше австрийский юрист Ганс Кельсен. Он отправляется от общераспространенного взгляда на государство как на социальное образование, как на союз. «А как же возможно государство, как союз?» — ставит вопрос Кельсен. И, подвергая вопрос этот тщательному анализу, он пытается доказать, что уже так называемое социологическое понятие государства, то есть понятие о государстве как об обществе не может быть образовано иначе, как исходя из понятия социального регулирования, то есть из идеи права. Тем более, по его мнению, не может обойтись без понятия права изучающий государство юрист или философ. Кельсен старается доказать, что все затруднения, в которые впадала при изучении государства современная наука, проистекали из неправильного предположения, что государство определяется какими-то иными чертами помимо права. Все рассуждения Кельсена построены по следующей простой схеме: государство есть организованное общество, но понятие социальной организации совпадает с понятием права, следовательно, не может быть никакого социального понятия государства, которое не строило бы государства, как явления правового, следовательно, социология государства есть не что иное, как учение о государственном праве. Причем Кельсену удается блестяще доказать первый момент этого рассуждения, так как действительно государство есть организованное общество, которое немыслимо без известного регулирования. Но во втором положении содержится то скрытое заблуждение, которое Кельсен разделяет со многими представителями современной науки о государстве, то есть, что всякий «нормативный» порядок, всякий «регулирующий агент», всякая социальная организация совпадают с правопорядком или с системой правовых норм, и государство в силу этого «всецело попадает в ту же сферу, что и право»[543]. Государство «является ничем иным, как единством некоторой системы норм, которые регулируют, при каких условиях должно быть применимо определенное принуждение со стороны человека к другим людям»[544]. Государство есть порядок подобного властного принуждения. «Государство и право оба подпадают под одну и ту же категорию порядка»[545]. Спрашивается, почему же «порядок принуждения» должен быть непременно «правовым порядком»? Разве порядок этот не может быть, например, порядком техническим? Разве всякий приказ и всякое понуждение являются непременно правовыми нормами? Или, может быть, всякий приказ становится правовой нормой, раз он издан государством? Здесь-то и лежит основное petitio principii теории Кельсена и всех родственных ему теорий. Сторонники подобных теорий полагают, что в основании всякой государственной системы властвования лежит следующая норма: «Должно подчиняться всем приказам верховного носителя власти в данном государстве»[546]. И они считают эту норму правовой или, по крайней мере, способной быть основой для права. Но почему же она не есть норма просто нравственная или, если понимать подчинение государству как необходимость считаться с силой — не простая норма жизненной целесообразности? Вероятно оттого, что она сопровождается угрозой принуждения. Но если некто, обладающий достаточной физической силой, скажет: «Кошелек или жизнь!..» — будет ли это также правовой нормой? Чем в сущности отличается вышеупомянутая «высшая» норма всякого права от требования разбойника? Своей организованной систематичностью? Но ведь и разбой может быть введен в систему.
Нужно всецело принять первую посылку рассуждения Кельсена: государство есть организованное общество, в котором необходима наличность социального регулирования; но следует решительно отклонить его дальнейшие предположения и выводы. Тогда только учение о государственном регулировании будет поставлено на надлежащую почву.
На более правильной точке зрения в разбираемом вопросе стоит французская теория, излагаемая в сочинениях известного юриста Дюги. По взглядам Дюги, необходимость социального регулирования вытекает из того, что социальная жизнь людей складывается из поведения обладающих сознанием разумных существ. Оттого законы социального поведения в отличие, например, от законов органической жизни обращаются к человеческому сознанию и являются нормами Но, совершенно справедливо замечает Дюги, социальные нормы могут быть нормами экономическими, нормами моральными, нормами юридическими[547]. Таким образом, социальное регулирование для Дюги не покрывается регулированием правовым. Сомнение возбуждают только те признаки, при помощи которых Дюги отличает нормы правовые от норм экономических и нравственных. Для Дюги правовые нормы не представляют собою какого-либо вполне самостоятельного класса нормативных предписаний. Правовыми нормами при известных условиях могут сделаться и экономические, и нравственные нормы. Требуется только точно установить тот момент, наступление которого производит это превращение. Для Дюги момент этот отнюдь не сводится к государственному принуждению, как это учит германская школа. Со всей энергией он выступает против такого воззрения — «чем более я становлюсь зрелым и чем более углубляю проблему права, тем более я убеждаюсь, что оно существует вне государства, что познание права совершенно независимо от познания государства и что норма права также обязательна для государства, как она обязательна для индивидуума»[548]. Но если не государственный авторитет, то что же превращает другие виды норм в нормы юридические? «Экономическая или моральная норма, — отвечает на поставленный вопрос Дюги, — становится нормой юридической тогда, когда в сознание массы индивидуумов, образующих данную социальную группу, проникло убеждение, что сама эта группа или те, кто имеет в ней наибольшую силу, могут противодействовать нарушению этой нормы». Одним словом, Дюги, как и многие другие представители западного государствоведения, становится здесь на точку зрения той популярной теории права, согласно которой правовые нормы отличаются от иных норм не своим содержанием или преследуемой ими целью, но только одним внешним, формальным моментом признания со стороны какого-либо общественного авторитета, все равно, будет ли это авторитет государственный или какой-либо иной[549]. Теория эта представляет другой вариант отождествления государственного регулирования с регулированием правовым. Правда, для сторонников названного варианта право не является простым продуктом государства, и организованный общественный порядок не совпадает с порядком государственным, однако в конце концов регулирующим общественным началом продолжает быть право, так как всякая норма становится правовой тем одним, что она социально признается. В обществе не может быть иных регулирующих норм, как только нормы признанные, а эти последние и суть нормы юридические: ubi societas, ibi jus.
В русском правоведении имеются глубокие и прочно установившиеся традиции, которые противоречат и формальной теории права, и отожествлению правового регулирования с социальным регулированием вообще и государственным порядком в частности. В последующем мы начнем с изложения и развития этих традиций.
2. Нормоустановительная деятельность государства
Существуют два основных принципиально различных способа регулирующей деятельности государства: или через установление обязанностей, то есть через издание норм, или через установление правомочий, то есть через признание и издание особых положений не нормативного характера. В последующем мы изучим и ту, и другую сферу регулирующей деятельности государства.
Прибегая к регулирующей деятельности нормоустановительного характера, государство, очевидно, может издавать в качестве обязательных любые нормы, какие только вообще можно мыслить и какие могут существовать в действительности. Изучение нормоустановительной деятельности государства и должно начаться с изучения основных типов норм. Существуют различные виды норм, и вопрос об их исчерпывающей классификации до сих пор нужно еще считать открытым. Классификацию норм лучше всего начать с описания того долженствования, которое в них высказывается. Существуют прежде всего нормы, долженствование которых отличается чисто относительным, условным характером, и существуют нормы с безусловным долженствованием. Всего более неоспорим условный характер долженствования в нормах технических. Техническими нормами называются такие нормы, которые направлены на достижение каких-либо относительных целей. Под относительными целями здесь подразумеваются цели случайные, выдвигаемые теми или иными потребностями жизни и не имеющие в виду каких-либо высших ценностей. Вследствие этого необычно, например, называть техническими нормами те правила религиозной жизни, которые, по учению Церкви, ведут к спасению души, или правила богослужения. Правила эти также преследуют достижение некоторых целей, но характер последних доставляет им ту безусловность, которой не обладают обычные технические нормы. В технических нормах дело идет в конце концов о том, чтобы показать, как удобнее и проще достигнуть известного практического результата. Поэтому содержание таких норм всегда обусловлено соответствующей средой и окружающими обстоятельствами. При одних условиях более применимы одни средства, при других удобнее применять другие. Техника поэтому не знает никаких «категорических императивов». Она всегда допускает конкуренцию средств, чтобы вызвать наиболее удобный при данных условиях результат. Условность технических норм видна также, когда эти нормы нарушаются. Последствия нарушения норм технических мы называем недосмотром или ошибкой. Кто нарушает технические нормы, тот обнаруживает недостаток умения, недостаток навыков или недостаток ловкости, а не недостаток морального сознания[550] (сюда не относится, конечно, нарушение этих норм, производимое сознательно, со злым умыслом: пример — нарушение мер предосторожности против огня при поджоге).
К техническим нормам очень близко стоят нормы хозяйственные, долженствование которых также обладает характером чисто относительным. Отличие хозяйственных норм от технических сводится к тому, что первые а) имеют дело с целями чисто материальными, б) поставлены перед ограниченностью имеющихся в распоряжении средств, в) принуждены применять средства эти с наименьшей затратой труда[551]. Хозяйственные нормы являются, таким образом, видом технических норм. Они отличаются от технических норм не способом долженствования, а особым принципом при выборе средств, необходимых для достижения поставленных целей. Техника имеет дело только с реальными процессами причинных зависимостей, она учит, как достигается желательный результат по законам природы. Экономика учит, как результат этот достигается наиболее хозяйственным путем, и потому она из разных технических планов выбирает наиболее хозяйственно выгодные[552]. Правила подобного хозяйственного поведения и суть нормы экономические.
Особым видом технических норм являются нормы социальной техники или социального распорядка (иначе нормы административного устройства). Цели их сводятся к устройству в жизни людей удобного и построенного на принципе общей пользы порядка; средствами здесь являются человеческая психика и вытекающее из нее социальное поведение. Множество лиц, случайно очутившихся перед дверью одного и того же магазина, могут достигнуть своих целей посредством применения индивидуальной силы и ловкости (устроив давку), но могут и урегулировать свое совместное поведение посредством известного технического распорядка (очередь). Тем более такой порядок необходим, когда общество имеет не случайное происхождение, но построено на каких-либо постоянных объединяющих началах, как, например, торгово-промышленное предприятие, полк солдат, религиозная община и т. п. Нормы разделения труда и организации совместной работы на фабрике суть типичные социально-технические нормы. К области социальной техники принадлежит до известной степени система Тейлора и другие виды американской техники в организации общественного хозяйства, которые могут применяться и в частном предприятии, и в государстве, и при капитализме, и при социализме, то есть независимо от существа соответствующих социальных организаций.
Технические нормы при некоторых условиях могут быть выражены в грамматических суждениях, которые подобны суждениям гипотетическим: если ты хочешь правильно считать (гипотеза), поступай таким-то и таким-то образом (диспозиция). В некоторых случаях они могут обладать и санкцией, например когда дело идет о применении их в каких-либо обществах, преследующих определенные, принудительно осуществляемые цели. Ученик, не научившийся считать, получает плохой балл, плохой работник увольняется с фабрики. От технических норм нужно отличать и те, которые можно назвать социально-условными или конвенциональными. С техническими их сближает относительный характер свойственного им долженствования, но отличаются они от технических характером преследуемых ими целей. Технические нормы имеют всегда дело с практическими, утилитарными целями, с интересами удобства и пользы, тогда как в социально-условных нормах особую роль играют интересы культурные, бытовые, эстетические, — все то, что составляет исторический быт данного общества, что соответствует его привычкам и вкусам, его обыденной морали. Поэтому условные нормы, хотя и преследуют некоторую цель, но цель эта рассудочно не выводима и более определяется иррациональными мотивами, чем рациональными. Таковы, например, правила моды или законы приличий, господствующие в определенной среде. Мода бывает иногда просто неудобна и бесполезна, ее установления могут быть просто вредны, между тем законы моды предписывают должное в более решительном смысле, чем требования техники. Правда, мы не имеем здесь еще долженствования безусловного, вытекающего из самоочевидного характера соответствующих норм, однако общественная среда склонна реагировать на нарушение данных норм весьма решительно, называя противоречащие им поступки бестактными, безвкусными, неприличными и т. п.
Существуют, далее, нормы, долженствование которых отличается характером безусловным. Безусловность эта определяется безусловностью целей и соответствующих им ценностей, которым эти нормы служат. Любовь к ближнему, например, является безусловным требованием христианской этики. Оттого и норма «люби ближнего, как самого себя» безусловна по своему долженствованию. Нет никакого смысла выражать подобные нормы в гипотетических суждениях, говоря, например, так: если ты хочешь достигнуть истинно нравственной жизни, то люби ближнего. Любовь к ближнему и есть сама нравственная жизнь, поэтому такой способ выражения является тавтологией. Иными словами, в безусловных нормах цель и средство внутренне совпадают: то, что является средством, служит необходимым обнаружением самой цели. Поэтому в безусловных нормах долженствование обладает особым, как иногда говорят, «самодовлеющим» характером — иными словами, не вытекает из посторонних мотивов, но как бы с очевидностью вытекает из внутреннего содержания самой нормы[553]. Мы исполняем подобные нормы по внутреннему свойству безусловности, обнаруживающемуся в их содержании. Правдивым или честным нужно быть не потому, что это выгодно, но просто по высшей нравственной ценности «честности» и «правдивости». Мотивация безусловных норм довлеет над ними самими, оттого они и называются «самодовлеющими»[554]. Примером безусловных норм являются прежде всего нормы нравственные и религиозные. Например, норма, определяющая какой-либо важный религиозный ритуал, не является простой технической нормой, ибо цели верующих только и могут быть достигнуты при помощи этого ритуала, в его выполнении и заключается существо религиозной жизни.
Государство в своей регулирующей деятельности осуществляет все эти виды нормоустановления. Потому, если исходить из идеи нормы, можно различать следующие три стихии государственного регулирования.
А) Технически-экономическая стихия государства. Государству для своего существования нужны материальные средства, как нужны они для всякого другого человеческого установления. Оттого государство и есть прежде всего организованное хозяйство, казна, фиск. Виды хозяйственной деятельности государства могут быть весьма различны, начиная с организации простого податного и платежного аппарата и кончая организацией собственной производительной деятельности в весьма различных целях, начиная с целей просто поддержания своего существования и кончая удовлетворением высших культурных интересов.
Но как бы ни были различны виды этой деятельности, для ее осуществления государство нуждается в некоторой принудительной технической организации и в соответственном технически-административном регулировании. В качестве примера технической деятельности государства можно назвать ведение им финансового хозяйства. По внутреннему существу дела государство производит чисто техническую деятельность и издает чисто технические предписания, когда оно повелевает принудительно собрать со своих подданных необходимые для жизни государства средства. В получении доходов самом по себе нет ничего юридического, и правила сбора налогов менее всего суть юридические нормы. В них так же мало юридического элемента, как мало его в поведении пчеловода, который берет известное количество меда из улья, а другую часть оставляет пчелам. В подобных отношениях можно говорить о праве только тогда, когда соответственное технически-хозяйственное регулирование будет ориентироваться не на простом хозяйском интересе, но когда вытекающие из этого последнего обязанности будут ориентироваться на правах соответствующих объектов хозяйственного воздействия, то есть когда в этих объектах будет признана индивидуальная самоценность, требующая по отношению к себе применения начала справедливости. Тогда составление и осуществление хозяйственного плана из простой технико-экономической деятельности превратится в ряд публично-правовых актов, которые в современном конституционном праве называются составлением и утверждением бюджета. Потребность в составлении хозяйственного плана проистекает не из правовых интересов, но из соображений технического удобства и целесообразности — соображений, которые заставляют составлять бюджет всякое упорядоченное частное хозяйство, даже семью. И только при наличии особых условий такой технический план может приобрести юридические определения.
Исходя из сказанного, надлежит различать «бюджет» в чисто техническо-хозяйственном смысле от «бюджета» в смысле государственно-правовом[555]. Наука о бюджете в первом смысле есть наука о финансах — чисто техническая дисциплина, для которой наука финансового права является простой вспомогательной отраслью знаний[556]. В современной науке о финансах различие это иногда настолько сглаживается, что даже по официально признанным программам науку о финансах читают под именем финансового права. Это происходит в силу той причины, что в современных государствах финансовый план расходов и доходов принял правовое оформление, которое для него стало совершенно обычным. Но в старой науке о финансах, как она излагалась старыми камера-листами, технический характер финансового плана государства был гораздо более заметен по той причине, что старое государство вело свое финансовое хозяйство, не пользуясь правовыми оформлениями.
То, что мы высказали здесь об общем плане финансового хозяйства государства, должно быть распространено и на все другие проявления государственной хозяйственной деятельности. Государство, когда оно организует войско, полицию, пути сообщения, судоходство, отдельные отрасли промышленности и т. д., поступает как большой хозяин. Оно пользуется своей властью в целях хозяйственного регулирования, которое может не иметь ничего общего с регулированием правовым. Когда Петр Великий строил флот и учил солдат европейскому военному искусству, разве он поступал как издатель правовых норм? И многие изданные им на этот предмет указы, хотя они и введены в полное собрание законов, менее всего имеют характер правовых норм. По существу своему это суть чисто технические нормы, которым государственный авторитет придает внешнюю торжественную форму законов. Вообще нужно сказать, что современное пристрастие к юридическому истолкованию всех проявлений государственной деятельности сильно затемняет эту техническую стихию государства. Понятны жалобы людей, интересующихся управлением теоретически и практически, что в настоящее время нет ни одного административного вопроса, который не заслонялся бы вопросами права. Если современному европейскому администратору говорят об управлении, перед ним сейчас же встает вопрос: а какой закон он не должен нарушать?..[557] Такая установка затемняет конкретные задачи управления государством и убивает государственную активность. И в современной западной науке создается несомненная реакция против подобной односторонности — реакция, которая начинает признавать пользу старой камералистики, бывшей по своему чистой наукой об управлении, стремившейся к тому, чтобы научить чиновников техническим приемам работы в государственных установлениях.
Государство всегда было и теперь является известной хозяйственной и административно-технической системой, причем в жизни европейского государства западной культуры хозяйственно-технические цели государства все более и более растут. Технико-экономический аппарат государств первой половины XIX века был игрушкой по сравнению с техническим аппаратом современных государств. Несмотря на этот рост экономической стихии государства, самостоятельность ее до сих пор не находит полного признания в государственной теории, стоящей еще на полном отожествлении государства с правом.
Б) Бытовое регулирование. То, что образует быт какого-либо общества, обычно родится помимо государственного вмешательства, как образуются моды, приличия и пр. Однако известные области быта могут слагаться и слагаются под прямым воздействием государства. Можно сказать, что государство в своей регулирующей деятельности всегда образует некоторую особую стихию быта, которая обнаруживается в весьма различных областях жизненных отношений. Государство, как было уже сказано, есть прежде всего некоторая технико-экономическая организация, и именно при создании технико-экономических основ своей жизни государство попутно создает известный быт и организует его. Государство создает вооруженную силу, которая прежде всего является организацией технической, однако каждая армия воспитывает в своей среде известный быт, создаваемый при помощи государства. Форма, в которую одета армия, создается как равнодействующая между требованиями военной техники и общим стилем государственного быта. Таким образом, и нормы, устанавливающие форму армии, не являются просто техническими нормами, но суть в то же время нормы условно-бытовые. Форма, которая в некоторых государствах обязательна для всех чиновников или для некоторых категорий их, с одной стороны, является продуктом известных требований жизни (например, особое одеяние железнодорожных служащих), с другой стороны — есть производное некоторого, специально культивируемого государством быта. Интересно обратить внимание на то особое взаимодействие, которое устанавливается при этом между чисто стихийным процессом общественной моды и между сознательным регулированием условно-бытовых отношений государством. Мода развивается часто на основе тех установлений, которые изданы государством, как, например, мода на известные образцы головного убора в пределах общеустановленной формы. Равным образом и взаимные отношения между отдельными кадрами государственных служащих предполагают целый ряд или изданных государством условно-бытовых норм, или же стихийно создавшихся норм, допущенных и признанных государством. В пределах каждой армии и даже ее отдельных частей имеется свой дух, свои обычаи, особый распорядок. Правила об отдании чести, с одной стороны, объясняются требованиями военной дисциплины, с другой — относятся к разряду обычаев и приличий, намеренно созданных и культивируемых государством. И установление подобных норм быта не есть особенность, встречающаяся только в столь дисциплинированной корпорации, какой является армия. Известным укладом быта проникнуто каждое государственное учреждение в отдельности и вся сумма учреждений данного государства в целом. При сложившихся отношениях особые традиции устанавливаются в отдельных государственных ведомствах, создающих особый корпоративный быт. Но и весь административно-бюрократический аппарат отдельного государства всегда характеризуется особым духом, ему свойственным, который легко бросается в глаза особенно в чужих нам государствах, с непривычными для нас формами отношений. Беря, например, великие европейские державы, нельзя не заметить тех чрезвычайно отличных форм в организации государственного аппарата, какие мы наблюдаем в Германии, Франции или Англии и которые чувствуются везде, начиная с почт и железных дорог и кончая распорядком высших государственных учреждений. И различия эти вытекают не столько из требований техники, сколько из особо построенных каждым государством форм быта. Эти формы быта как бы врастают в месторазвитие, составляя с ним некоторое неразрывное целое. Известный, намеренно созданный бытовой уклад пронизывает всю жизнь государства, а не только государственный бюрократический аппарат. Его можно наблюдать везде, начиная с отношений материальных и кончая отношениями чисто духовными. Вообще говоря, нет такой условно-бытовой нормы, которую государство не могло бы признать, взять под свою защиту и сделать обязательной. Государство может сделать обязательным стиль зданий и их окраску, и способ правописания, и даже известные научные теории. Фактически для регламентирующих сил государства в области быта нет никаких границ, хотя с точки зрения практической политики бытовое регулирование далеко не всегда является целесообразным. Особенно осторожно нужно относиться к попыткам бытового регулирования при помощи законов, памятуя, что быт по существу своему есть явление органическое и не поддающееся целиком искусственному переустройству. Быт можно воспитать и вырастить, и регулирующая деятельность государства в области быта бывает только тогда плодотворной, когда она исходит из признания самой органической силы данной культуры.
В) Нравственное регулирование. Всякое государство представляет собою также и некоторую нравственную организацию — организацию положительно установленной этики — утверждение, которое может показаться совершенно несовместимым с принципами новейшего устройства западных государств, но на котором тем не менее со всей силой надлежит настаивать. Организациями положительной нравственности были не только древние государства, как это ныне принято думать; ими являются и современные государства европейской культуры, несмотря на их старание освободиться от всяких нравственных принципов и стать наиболее релятивистическими. Нравственная стихия государства проявляется в двух отношениях — в установлении нравственных основ официальной государственной власти и в установлении известного нравственного давления, исходящего от государства и направленного на граждан. Что касается первого, то в основе государственного устройства всех новейших государств лежат торжественные акты обещаний, соглашений, договоров и т. п. Всякая официальная власть, принимая на себя задачи государственного регулирования, тем самым берет на себя некоторые нравственные обязательства, которые могут быть различны по содержанию, но без которых не может обойтись никакой официальный носитель власти. Кодекс положительно установленных нравственных обязательств новейшего демократического государства содержится обычно в декларациях прав или в соответствующих им параграфах конституционных текстов. Здесь буржуазное государство в лице его официальных органов торжественно обязывает себя охранять мир и свободу подданных, блюсти справедливость и законность, защищать собственность, проводить принцип равенства перед законом и т. п. Пролетарское, рабочее государство не менее торжественно обещает защищать угнетенных и бедных, обеспечивать им экономическое благосостояние, наделять их известными экономическими и культурными благами, защищать самоопределение национальностей и пр. Все эти и им подобные декларации имеют смысл некоторого самообязывания и самоувещания, так как они не вытекают из какой-либо посторонней воли и не являются какими-либо приказами и велениями. Высшей официальной власти никто не может велеть, ибо тот, кто велел бы, был бы высшей властью. В таком случае этому последнему повелителю никто не мог бы велеть и его декларации имели бы смысл самообязывания и самоувещания. Причем безразлично, о каком верховном носителе власти здесь идет речь — о монархе, известной коллегии лиц или о всем народе, как голосующем корпусе граждан. Все эти носители власти как высшие подчиняются в итоге самим себе, и если они нечто торжественно провозглашают, то из подобных провозглашений возникает ряд чисто нравственных обязанностей, которые можно формулировать в соответствующих нравственных нормах. Таким образом, если учредительное собрание провозгласило, что все люди равны, это значит, что официальные государственные органы, выбранные на основе конституции, должны в чисто нравственном смысле, не как вынужденные, но как давшие слово, проводить такие законы, которыми было бы обеспечено равенство.
Разница между государствами старой культуры и новыми заключается вовсе не в том что первые устанавливали положительную нравственность, а вторые стараются поставить себя «по ту сторону добра и зла». И те и другие основаны на установлении некоторых нравственных принципов, только, с одной стороны, принципы эти — разные, с другой — новые государства стремятся рационально выявить эти принципы, старые же государства просто принимали их в бытовом, всего чаще чисто религиозно-догматическом, иррациональном, смысле. Изменились, таким образом, нравственные ценности и способ их установления государством. Государство старой культуры не считало ценностью ту индивидуальную свободу отдельной личности, которая граничит с полной оторванностью человека от общественного целого. С эпохи же протестантизма западное человечество стало считать ценным самопогруженность в личное «я», а не приобщение к какому-либо высшему целому. Поэтому новейшее западное человечество основным принципом, который обязывалось охранять государство, поставило принцип «свободы от государства» или полного личного самоопределения. Старое же человечество основной ценностью считало жизнь в одной вере с другими. Эта последняя ценность дана была историческим бытом, новый же человек стремился утвердить свои ценности при помощи индивидуального разума. Поэтому старое государство не декларировало свои ценности, но жило в них, новое западное государство провозгласило их как истины и аксиомы естественного права.
Выставляя и принимая эти ценностные принципы, государство не только обязывает ими себя, но предъявляет их и к другим. Поэтому государство является организованной нравственностью и в смысле установления целой системы требований, обращенных к гражданам. Изменяться может род требований в зависимости от изменения принципов, объем требований может увеличиваться или уменьшаться, но сами они в том или ином виде составляют необходимый элемент всякой государственной организации. Источником, из которого всего лучше можно понять требования эти, является уголовное право данного государства. Уголовные кодексы состоят обычно из ряда запрещений что-либо делать и определения установленных последствий для нарушителей. В обычной редакции уголовных законов ничего не говорится о нравственных принципах и ценностях, но последние подразумеваются в каждом велении и запрете как этические их предпосылки. Надо сказать, что ценности эти — довольно элементарны и общеизвестны. Это есть ценность человеческой жизни, нравственная ценность личности, ценность имущества, ценность данного государственного строя и, в более старых культурах, ценность религиозных и некоторых нравственных начал. В общем, у народов христианской культуры основные нормы, лежащие в основе уголовного права, в значительной степени совпадают с нравственными нормами, сформулированными в десяти заповедях[558]. И на основании этих норм — не убий, не укради, не прелюбосотвори и т. п. — государство издает целый ряд запретов, считаясь с тем, в какой форме при данных условиях происходит обычное нарушение норм и в каком направлении, следовательно, наиболее практично бороться с нарушителями.
3. Правоустановительная деятельность государства
Правоустановительной деятельностью государства мы называем издание таких положений, которые предоставляют тем или иным лицам или коллективам «правомочия» или «права». Такие предоставления иногда делаются совершенно открыто, например в ст. 546 французского Гражданского кодекса, где говорится: «Собственность на какую-либо движимость или недвижимую вещь дает право на все, что эта вещь производит и на все, что является естественной или искусственной ее принадлежностью». Иногда же они скрыто подразумеваются в соответствующих законах, как, например, в ст. 66 Гражданского кодекса РСФСР, которая гласит, что «право собственности на вещь переходит на приобретателя на основании договора, заключаемого между отчуждателем и приобретателем». Статья эта в непрямой форме содержит предоставление права на совершение юридических сделок частного характера.
Надо сказать, что распространенность подобного рода установлений предоставительного и управомочивающего характера (атрибутивов) чрезвычайно велика. По смыслу своему предоставления лежат в основе всего так называемого гражданского права — права собственности, договоров, семейного и брачного, наследственного. К предоставлениям сводятся все «права свободы» — свободы веры, печати, союзов, собраний и т. д., так же как авторские права, права участия в государственной жизни и права на социальное обеспечение. И в высшей степени произвольно применять ко всем соответствующим законоположениям понятие нормы. Именно подобные законоположения прямо ничего не предписывают и не запрещают. Напротив, они устанавливают прежде всего то, что можно, а не то, что должно. И только косвенно они подразумевают некоторые запрещения и повеления, касающиеся третьих лиц. Так право собственности подразумевает обязанность всех и каждого воздерживаться от посягательства на имущество собственника, так же как и обязанность агентов власти защищать это право и бороться с его нарушением. Насколько эти обязанности самостоятельны по отношению к правомочиям, указывает то, что соответствующие обязанностям запреты обычно излагаются в особых установлениях — в нормах уголовного права, касающихся имущественных преступлений, или в уставах судопроизводства.
Современная юридическая теория, за редкими исключениями, не отличает правоустановления от норм и смешивает их в одно целое. Делается это в том предположении, что и нормы, и правоустановления одинаково являются правилами регулирующими социальную жизнь. Следовательно, норма (как правило) есть высшее понятие, обнимающее собою и правоустановления, которые являются только видом этих норм. При этом упускают из вида, что, хотя правоустановления и можно в известном смысле назвать правилами социального регулирования, однако эти правила и по содержанию своему, и по своим функциям существенно отличаются от тех правил, которые устанавливают должное и могут быть названы нормами в точном смысле этого слова[559].
По содержанию своему правоустановления сводятся к закреплению за какими-либо лицами свободы или мощи в каком-нибудь определенном отношении. Но свобода и мощь отнюдь не совпадают с тем, что называют должным. Когда человек должен, он чувствует себя связанным, не свободным. Когда он свободен, то он, именно, не должен — напротив, ему предоставлен выбор постудить несвязанно, исключительно по своему усмотрению. Если собственник имеет право распоряжаться своею вещью, то это отнюдь не значит, что он должен ею распоряжаться. Напротив, он может передать это распоряжение другому, совсем отказаться от распоряжения, выбросив или уничтожив вещь. Правоустановления, следовательно, регулируют деятельность человека в обществе совсем в другом, даже прямо противоположном направлении, чем нормы. Первые развязывают, освобождают, ставя только известные границы свободе; последние — связывают, обязывают, ограничивают и даже в известном направлении прямо отрицают свободу, принуждают человека делать не так, как он хочет, а так, как ему велит долг. Нет ничего более неправильного, как не различать этих двух направлений регулирующей деятельности, подменять одно другим. Такое смешение грозит самой идее права, которая растворяется в идее обязанности и изгоняется из общественной жизни.
Современная теория права не уделяет достаточно внимания отличиям этих двух процессов регулирования социальной жизни. Только немногие из современных юристов ставили эту проблему. Из них в первую очередь нужно назвать Л. И. Петражицкого с его учением о двух системах правового регулирования — централизованной, основанной на идее обязанности, и децентрализованной, оперирующей с идеей «предоставленного права» (атрибутива). Регулированный первым способом правовой строй имеет в виду образование «единого, общего хозяйства, с единой организацией, с единым планом, руководством и управлением»[560]. Такой строй предполагает обязанность всех работоспособных членов социальной группы «работать на общую пользу», «принимать активное участие в коллективном производстве материальных благ, необходимых для общего пропитания и удовлетворения других потребностей группы»[561]. В то же время строй этот предполагает «право каждого члена подлежащей социальной группы на пропитание и удовлетворение других потребностей на общие средства, из общего запаса продуктов коллективного производства, с помощью находящихся в коллективном обладании орудий производства»[562]. Напротив, децентрализованный социальный порядок предполагает существование множества отдельных самостоятельных хозяйств, которые живут без какого-либо определенного общего плана и без руководства из какого-либо единого центрального пункта[563]. Такой строй предполагает право «каждого человека устраивать свою жизнь, как ему угодно». Человек здесь может избирать тот вид деятельности, который ему угоден, или не избирать никакого, ничего не делать, не работать вообще. При этом никто при данном строе «не имеет и упомянутого выше права на доставление ему пропитания и удовлетворения других потребностей»[564].
Различие этих двух систем регулирования становится ясным, по мнению Петражицкого, из того, что они отправляют совершенно различные функции в социальной жизни. Первая из них построена на идее долга общественной службы согласно соответственным правовым нормам[565]. Долг этот является принудительным, следовательно, подобная система предполагает или наличность очень строгих общественных санкций, или же очень высокое сознание социальных обязанностей. В общем система эта стремится выработать готовность интересоваться общественными делами и способность служить им, а не личному эгоизму. Напротив того, вторая система, ставя личное благополучие человека в зависимость от его индивидуальных сил, развивает хозяйственный эгоизм, личную трудоспособность и энергию. Она создает мотивы эгоистического свойства в пользу энергичной и усердной производительной деятельности и в то же время развивает и некоторые альтруистические чувства, поскольку индивидуально-хозяйствующий человек заботится не только о себе, но и о своих близких, о своей семье, своих наследниках и т. д. и строит благополучие не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня[566]. «Менее развитые в умственном и этическом отношении люди, конечно, не интересуются при этом народным или общечеловеческим благосостоянием и прогрессом… Они не подозревают, что их деятельность вызывается и направляется на общее благо правом особого характера и содержания, которое заставляет их подобно паровому или электрическому двигателю, приводящему в движение множество колес и иных элементов сложного механизма, двигаться так, как это надобно с точки зрения непонятных и неизвестных им задач, и что в случае отмены или существенного изменения этого права они бы стали совсем иначе действовать, те интересы и стремления, которым они следуют, исчезли бы совсем или получили бы иное направление»[567].
Из германских юристов учение о разных родах социального регулирования было выдвинуто Штаммлером в его различных, весьма многочисленных сочинениях[568]. В новейших своих научных работах Штаммлер учит, что общественное хозяйство «может быть регулировано двумя различными способами» — или оно ведется под руководством какого-либо единого центра, или же оно регулируется при помощи правоположений, которые предоставляют отдельным людям «свободно вносить свои вклады» в общий хозяйственный процесс. В последнем случае «производство и обмен благ, а также всякая иная социальная деятельность, основываются на решениях отдельных граждан». Первый способ правового регулирования можно назвать социалистическим или, если он требует коллективизации потребления, коммунистическим. Второй называется индивидуалистическим или буржуазным[569]. Штаммлер, следуя известному германскому экономисту Дитцелю, думает, что в различных исторически нам известных правопорядках всегда наблюдалась смесь и того, и другого способа регулирования, причем границы между ними всегда менялись[570].
На основании изложенного можно построить учение о различных типах государства в зависимости от преобладания правоустановительной или нормоустановительной деятельности. Можно мыслить государства, которые сводят правоустановительную деятельность до минимума и главную свою задачу усматривают в издании предписывающих известные обязанности норм. Таково, например, государство в стиле Платона или государство, построенное на началах военного коммунизма или, отчасти, служилое государство. Но можно мыслить государство, которое по преимуществу занимается деятельностью правоустановительной, сводя до минимума деятельность нормоустановительную, как, например, либеральное государство в изображении Гумбольдта или Спенсера. Наконец, можно мыслить и такое государство, в котором правоустановление и нормоустановление находятся в некотором органическом равновесии. Этот тип имеет особое политическое значение для современности. В противоположность коммунистическому государству государство этого типа так же культивирует правоустановительную деятельность, как и государство либеральное. Но в отличие от последнего оно связывает обладание правами с несением не только отрицательных, но и положительных обязанностей. В государстве этом признается право свободы или самоопределения, однако оно обязывает: 1) государство не только к тому, чтобы признавать это право и защищать от правонарушений, но и к тому, чтобы активно бороться с антисоциальными последствиями этой свободы, которые отнимают у нее всякий смысл и приводят к ее отрицанию, как это бывает особенно в области экономических отношений; 2) самих носителей этих прав не только к тому, чтобы воздерживаться от правонарушений, но и к пользованию своими правами в соответствии с интересами социального целого; 3) всех третьих лиц не только к тому, чтобы воздерживаться от вторжения в чужую свободу, но и к тому, чтобы оказывать влияние на проявление последней в целях общественной солидарности и общего блага.
4. Теория закона
В современной юридической теории государства и в современной европейской государственной практике законодательство считается самой важной и существенной государственной функцией; между тем юридическая теория до сих пор не пришла еще к установившимся воззрениям на то, что такое закон и что такое деятельность законодательства? Вопросы эти являются едва ли не самыми запутанными вопросами в общей теории государства и права. По поводу их написано большое количество весьма тонких исследований, авторы которых являются наиболее выдающимися новейшими юристами. И если они решительно не приходят к общепризнанным мнениям, то это объясняется прежде всего общей им всем совершенно ложной исходной точкой зрения, с которой они подходят к решению вопроса о законе и о законодательных актах. Указанная ложная предпосылка и нуждается прежде всего в выяснении. Она сводится к разделяемому большинством современных юристов убеждению, что установленный государством закон есть совокупность правовых «норм», что, следовательно, между законом и правом можно поставить знак равенства и что, таким образом, определение существа официального государственного закона есть в то же время и определение существа права[571].
Наиболее крайние представители названного воззрения исходят из утверждения некоторой высшей, субстанциональной связи между государством и правом. Право связано с государством не какими-либо случайными узами, но государство не может действовать иначе, как путем установления права[572]. Право есть необходимая форма государственных волеизъявлений, следовательно, все исходящие от государства повелительные акты образуют право[573]. Отсюда следует, что и каждый установленный государством закон необходимым содержанием своим должен иметь правовую норму[574]. Закон, каково бы ни было его содержание, при всяких условиях является объективным правом или известным юридическим правилом[575]. Наивное правосознание совершенно правильно в каждом законе усматривает право[576]. Можно говорить поэтому о некотором «едином» понятии закона, и нет основания различать два вида закона — законы в материальном и в формальном смысле этого слова[577]. Такое различие наводит на мысль, что могут существовать какие-то законы, которые по существу своему не будут нормами права, — предположение с точки зрения излагаемой теории принципиально неправильное, исходящее из мысли, что право есть некоторый внешний и случайный элемент, которым государство вольно связывать себя, но который может быть столь же легко им и отброшен. На самом деле, как полагают представители названной теории, все, что имеет форму закона, по материальному содержанию своему не может не быть правовой нормой.
Материал, изложенный в предыдущих главах этой книги, заставляет сильно усомниться в правильности этой распространенной теории закона (ср. предшествующие §§ настоящей главы).
Мы имели случай убедиться, что формой закона могут обладать различного рода неправовые нормы и что возможно даже такое законодательство, в котором правоположения будут сведены до минимума и которые будут состоять из совокупности различных технических инструкций. Нет ничего невозможного, что при таком законодательстве некоторые технические нормы будут обладать особо повышенной силой и будет проведено требование формальной законности[578]. Все это не прибавит никакого подлинно правового содержания к господствующим при этом режиме нормам Последние так и останутся техническими, если только в их пределах не будет никакого места «правоустановлениям». Вот если такие «правоустановления» изданы в форме закона, тогда действительно закон вполне совпадает с правом. Если же закон никаких прав не устанавливает, а накладывает одни технические, моральные или какие-либо иные обязанности, очевидно, прилагать к нему понятие права можно только очень условно.
Если понятия закона и права не совпадают, то возникает потребность определить те признаки, которые характеризуют идею закона и которые отличают закон от других, изданных государством постановлений Относящиеся сюда теории можно свести к следующим, основным.
а) Бросается прежде всего в глаза, даже при поверхностном наблюдении, что из всей суммы исходящих от государства постановлений законами, по большей части, мы называем только такие «нормы», которые имеют «общий» характер. Это наблюдение обычного опыта послужило основанием для построения довольно старого учения о законе как о «норме» общей, и о законодательстве как о деятельности, направленной на издание «общих норм»[579]. Теорию эту разделяют, впрочем, и некоторые современные юристы и, в частности, она очень распространена во французском государствоведении[580]. И, действительно, нельзя не признать, что законы по большей части имеют форму «общих» положений, хотя не вполне ясно, что следует разуметь в данном случае под «общим». Элемент «общности» может содержаться в различных логических составных частях закона, и сообразно с этим законы могут иметь разную общность и в разном смысле этого слова. Так прежде всего «общим» может быть то содержание, которое имеет в виду законодательное установление. Так, например, достижение определенного возраста (политической зрелости или преклонных лет) может, согласно законодательным постановлениям, иметь ряд юридических последствий, может быть титулом приобретения новых прав (избирательного права или права на пенсию для престарелых). Соответствующее юридическое установление имеет общий характер, поскольку оно разумеет, что всякий человек в определенных, повторяющихся условиях становится в новое юридическое положение. Закон в подобном случае всегда устанавливает некоторый шаблон отношений и потому может быть назван «общим». К установлению подобных шаблонов сводится вся юридическая техника частного права. Частноправовые отношения по большей части имеют дело с такими шаблонами, значение которых особо чувствуется, например, в обязательственном праве, все институты которого построены на предположении некоторых «общих», типичных отношений, составляющих известный трафарет, накладываемый на индивидуальные действия людей законодателем. Спрашивается теперь, следует ли считать «законами» только такие общие трафаретные нормы, а все те, которые трафаретов не устанавливают, законами не считать. При таком допущении пришлось бы, пожалуй, большинство конституционных законов не считать «законами», так как они в общем и отличаются отсутствием трафаретного характера[581]. Закон, например, определяющий положение президента республики или монарха, не имеет дела с массой повторяющихся отношений таких, как купля-продажа, а имеет дело с весьма индивидуальным положением определенного единичного носителя власти. Правда, «каждый» президент имеет одинаковое, президенту свойственное положение в государстве, однако в каждом конкретном случае президент бывает один, а не несколько и не множество. В жизни государств бывают даже и такие случаи, когда законом регулируется уже совсем единичное положение, например в случаях установления законом регентства над престолом. Может быть такой случай, когда определенное индивидуальное лицо — регент приобретает совершенно индивидуальное юридическое положение, которое не может быть присвоено никакому другому лицу тем более что и положение может не повторяться (например, слабоумие царствующего монарха). Сербская конституция, например, разрешает совмещать сербский престол с другим престолом только на основании особого закона[582]. Если сербский король по наследственным своим правам займет престол румынский, будет ли соответствующий, совершенно индивидуальный закон «законом», или же у него следует отрицать свойства «закона» потому, что он не устанавливает какого-либо «общего», в смысле шаблона, положения? Ответ на вопрос не внушает какого-либо серьезного сомнения, и приходится признать, что «общность» со стороны содержания не составляет существенного признака в понятии закона. Однако можно говорить об «общности» законов в другом смысле: именно в смысле адресатов, к которым направлены законодательные постановления. Причем адресатами закона можно считать: 1) тех подданных, к которым непосредственно обращен закон, 2) тех агентов государства и тех чиновников, к которым также непосредственно закон обращается и 3) всех остальных лиц, к которым закон обращается косвенно по свойству своей всеобщности (ср. Отд. II, гл. II, § 2). Неоспоримо, что первая категория адресатов может иметь совершенно различный характер общности. Закон может обратить свой приказ к одному лицу, например в случае секвестра имущества у одного из членов лишенного престола царствующего дома. Закон может обязать известную категорию лиц уплатить отдельные налоги и закон может обязать всех вообще подданных к каким-либо определенным действиям. Свойство различной общности не может лишить закона его законного характера. Равным образом закон может адресоваться ко всем чиновникам или к определенному классу чиновников (что обыкновенно случается), например к податной инспекции или к агентам полиции. Таким образом, и в данном случае законы могут быть более общие и более частные и, наконец, индивидуальные. Остается третий случай — это косвенное адресование к неопределенному количеству адресатов. Мы думаем, что каждый закон, поскольку он не теряет характера закона, необходимо имеет в виду, что «всякий и каждый» должен, по крайней мере, не противодействовать непосредственным адресатам, исполнять прямые веления закона и терпеть вызванное исполнением закона поведение. Если бы не выполнялось и это условие, то вообще закон потерял бы свойство быть законом. В этом последнем смысле все безусловно законы должны быть «всеобщими».
Все эти соображения убеждают, что теория закона как «общей» нормы едва ли вносит много света в определение понятия закона и законодательной деятельности. Разбираемый признак не Устанавливает правильного понятия законодательных актов и их отличий от актов незаконодательных.
б) Другое, наиболее распространенное течение указывает на чрезвычайное разнообразие того содержания, которое охватывается общим понятием закона. Нет таких точных признаков, которые были бы свойственны тому, что государство может объявить «законом» и что оно «законами» объявляет, руководствуясь разнообразными и меняющимися потребностями своей жизни. Государство объявляет законом и общие нормы, но в качестве закона объявляет оно также и нормы совершенно частные и даже иногда вообще не нормы, а отдельные установления разной природы. Государственными законами могут быть также и такие государственные волеизъявления, которые не содержат никаких правовых положений, например известные технические правила, известные хозяйственные или финансовые сметы и т. п. Законами могут быть известные содержания, не обладающие повелительным характером, например договоры, торжественные обещания, известные научные определения или правила и т. п.[583] Все это приводит нас к понятию формы закона, которая может быть приобретена различными содержаниями. Мы приходим к идее закона в формальном смысле этого слова, то есть к мысли, что порядок издания различных по своему содержанию постановлений может доставлять последним форму постановлений законодательных. От закона в формальном смысле этого слова, как утверждают сторонники этой теории, следует отличать материальное понятие закона, понятие закона по существу. Всех различных сторонников названной теории объединяет мысль, что понятие права и является тем элементом, который образует материальное существо закона. О законе в материальном смысле можно говорить постольку, поскольку в различных законах проявляется единое существо права. Таким образом, различные сторонники разбираемой нами теории, признавая формальную возможность расхождения между законом и правом, настаивают в то же время на существенной близости этих понятий.
С точки зрения последней теории может быть, следовательно, два различных понятия о законодательстве: законодательство в формальном смысле и в материальном. В формальном смысле законодательством будет тот процесс особо торжественного издания всех возможных государственных актов, который придает актам этим особо повышенную силу действия[584]. Законодательство в формальном смысле этого слова не есть какая-либо необходимая деятельность государства, без осуществления которой государство вообще немыслимо. Вполне мыслимо государство, не различающее актов с повышенной силой от актов подчиненной силы действия. Принципиально на такой позиции стояли, например, теория и практика советской власти, по крайней мере, в первые годы существования советской республики. Но и тогда, когда в советской России усиленно заговорили о «революционной законности», советская теория государственных актов продолжала резко отрицать необходимость особого пиетета по отношению к неизменности законов[585]. Но обычно в каждом государстве существует потребность придавать некоторым из своих актов особое значение, причем способы такого придания могут быть весьма различны. Значение некоторых актов может быть связано с вопросом о том официальном носителе власти, от которого данный акт исходит. В чистых монархиях, например, повышенной силой обладают все проявления воли монарха, в чистых демократиях — проявления народной воли. В «умеренных» формах правления придают особое значение формальной процедуре прохождения некоторых актов через различные инстанции. Так создалось современное учение о формальном законе в смысле новейшей конституционной теории, согласно которой законом считают такой акт, который возник в порядке особой инициативы, подвергся процессу обсуждения в законодательных палатах, получил законную санкцию и был опубликован в установленном порядке. Следует всегда иметь в виду полную условность всех этих установлений и не придавать им какого-либо категорического значения. Понятие формального закона не есть категория, но историческое установление, черпающее свой смысл из исторических потребностей общества, из его культурного развития, из соображения удобства и пользы. В отношениях понятия формального закона к государству нет ничего «само собою разумеющегося» и внутренне необходимого[586].
Затруднения, на которые наталкивается названная теория, начинаются тогда, когда мы подходим к определению понятия закона в материальном смысле этого слова. Она отожествляет «материальный закон» с «правом», но в то же время обнаруживает постоянную тенденцию понятие права определять через истечение от государственной воли или признание со стороны этой последней. Иными словами она уклоняется от определения «права» по существу и выдвигает тот же самый формальный момент, которым определяется закон в формальном смысле этого слова. Таким образом, получается, с точки зрения этой теории, что «правом» или «законом в материальном смысле» нужно считать всякое волеизъявление или всякий приказ государства; формальным же законом нужно считать волеизъявления или приказы, изданные в особом порядке[587]. Мы приходим к известной нам государственной теории права, которая в другом месте названа была нами видом своеобразного правового нигилизма. Ибо с названной точки зрения «право» есть то, что государство по тем или иным соображениям считает нужным назвать «правом», и «закон» есть то, что государство объявляет в качестве закона. Всякие объективные критерии здесь утрачены и раз навсегда устранены.
Многие из юристов вообще не замечали этих затруднений, другие же отдавали в них отчет и пытались их устранить. Наиболее остроумная попытка в этом направлении принадлежит Г. Еллинеку в его известной теории «самообязывания». Подобно другим германским юристам Еллинек полагает, что всякое право исходит из государства и в государстве черпает свою значимость и силу. Но в то же время Еллинек дает себе полный отчет в том, что право нельзя отожествлять с простым, односторонним, исходящим из какой-либо высшей воли приказом[588]. Подобное отожествление равносильно было бы отрицанию самой идеи права. Не всякое веление, стало быть, но только веление, особо обставленное и особо формулированное, становится велением правовым. Присоединяющийся к велению момент, делающий из него веление правовое, необходимо присущ, по мнению Еллинека, каждому государственному закону. «Сущность закона или объективного права, — говорит он, — состоит в том, что закон этот исключает произвол при оценке подчиненных закону явлений, что закон наполняет государственную волю особым содержанием, которое исключает все ему противоречащее»[589]. Поэтому «закон» и «самоограничение государственной воли» суть понятия тождественные. Наиболее широким определением права было бы обозначение его как совокупности норм, которые государство считает для себя обязательными. Такое самообязывание, по мнению Еллинека, присуще всем положениям позитивного права и является истинным существом любого правопорядка. «Существуют законы, которые не обращаются к подданным, но не мыслима такая норма, которая не обязывала бы государства, в противном случае возможно было бы нечто такое, что составляло бы содержание государственной воли и в то же время в ней не содержалось бы»[590].
При оценке этой весьма распространенной теории прежде всего нужно указать на мыслимость и даже на реальную возможность таких «норм», которые отнюдь не связывают законодателя. Примеры их можно найти в советском праве. «Советские законы, — по выражению одного советского юриста, — это только технические инструкции, в которых обязательны только самые общие места. Будут ли это правила о судопроизводстве, о почтово-телеграфной или железнодорожной службе или, наконец, о советском земледелии, огородничестве или пчеловодстве — обязательность всюду будет одинаково условна. То же будет с примерной инструкцией о преступлениях и наказаниях». В советском праве отсутствует идея «ненарушимости» закона, закон здесь подчинен классовому интересу или принципу целесообразности. Государство не берет здесь на себя никакого ручательства соблюдать то, что оно издало, не обязывает себя и не связывает; в то же время оно издает огромное количество «норм», которые само считает «правом» и которые принуждены считать им не только подданные, но и другие государства.
К этому первому, чисто фактическому возражению против теории самообязывания нужно присоединить другое, которое высказывается многими ее противниками. Мы говорим об известном указании на то, что вся конструкция Еллинека основывается на аналогии с учением Канта об автономном самоопределении воли и что именно поэтому теория самообязывания не может достигнуть цели, которую она себе ставит[591]. Когда дело идет об автономии нравственной воли, мы имеем налицо не только свободу самоопределения, но и необходимый нравственный закон, который, по учению Канта, связывает свободную волю. Этот «закон» отсутствует в конструкции Еллинека, поэтому государственная воля становится у него всемогущей, всесильной, ничем не связанной, кроме как своим собственным произволом. Государство в любой момент может издать закон и его отменить. Правда, в правовом государстве существуют формы изменения законов, но государство может изменить и эти формы, заменить их новыми и снова отменить эти последние. Чрезвычайно поучительно, что Еллинек принужден признать полную условность тех обязанностей, которые вытекают из «самообязывания» государства. Государство, говорит он, «никогда не может обязать себя к безусловному признанию какого-либо права». «Самообязывание не может быть абсолютным ни по времени, ни в отношении пространства, в котором закон действует»[592]. На место обязательного для государства закона у Еллинека выступает принцип государственной целесообразности. В довершение всего для признания внутренногосударственного закона Еллинек делает существенным то условие, которое иногда считается особенностью международных договоров, не способных обеспечить какой-либо устойчивый правопорядок: по его мнению, каждый акт государственной воли предполагает «clausula rebus sic stantibus» (неизменность обстановки).
Тем самым отрицается всякая устойчивость самообязывания; утрачивается также и идея «права», которую теория Еллинека пыталась спасти. Поставить установленные законом права под «clausula rebus sic stantibus», это значит — установить правовой режим, подобный тому, который в советской России назывался НЭПом. При этом режиме права существуют постольку, поскольку они не противоречат интересам правящего класса и началу государственной пользы. Если это соответствие утрачивается, права тем самым отменяются. Такой режим можно оценивать различно, но правовым его называть нет оснований.
Таким образом, понятие закона в материальном смысле остается неопределенным и в теории Еллинека, и возникают сомнения в том, целесообразно ли вообще делить «закон» на «формальный» и «материальный». Логические недостатки такого деления неоспоримы. Теория эта создает, как мы убедились, два понятия закона и соответственно этому два понятия законодательной деятельности. При этом, как утверждают ее сторонники, неправильно считать, что одно из названных понятий является родовым, другое — видовым. Напротив того, закон в формальном и закон в материальном смысле суть два совершенно самостоятельных понятия, содержания котор
