Государственная и муниципальная гарантия

Неустойка

Ст.330- всегда письмена, установлена соглашением сторон или законом, если этого нет – ст.395.

№ 15009 –вас 2010г. 16.11. – предоплата не была выплачена вообще, взыскивают предоплату – отказали.

Задаток

Различие задатка и аванса – все сомнения – аванс.

380, 381

- только денежная сумма

- только по договору – договор должен быть

- обязательство со стороны того, кто вносит, должно быть денежное

- в доказательство заключения договора

- и его исполнения

У аванса в отличие от задатка нет обеспечительной функции – только платежная и доказательственная.

Форма - всегда письменная, но если нет письменной формы – не будет ничтожно, но будет толковаться как аванс.

Обязательства деликтные, неосновательное обогащение обеспечиваться задатком не могут, но если причинен ущерб, но после этого стороны заключили соглашение о возмещении ущерба – это уже договор и может быть задаток.

Во фр. задаток выполняет роль отступного, в германии, швейцарии, англо- амер. праве отступным не признается – и убытки покрываются сверх задатка.

У нас может быть и так и так, но по общему правилу отступным не признается.

Задаток обеспечивает только исполнение, но не ненадлежащее исполнение – т.е. если после передачи задатка началось исполнение, но частично – в этом случае исполнение уже началось и задаток не возвращается (но контрагент может не принимать исполнение).

Задаток на торгах – ст. 448

Это иной способ обеспечения обязательства – предусмотренный законом.

Он обеспечивает участие в торгах – для того, чтобы торги состоялись, договора еще нет, и платежную функцию задаток в этом случае не выполняет.

В счет будущего обязательства задаток быть не может - Постановление ФАС УРО 28.08.08. № дела А50 – 16274/07

Определение ВАС 19.11. 09 № ВАС – 13331 /09 –

ФАС УРО 15.09.09. А76-25783/2010 - про предварительный договор – нет платежной функции.

По предв. договору 24.11.08г № А07-11260/2007

Пытались на сумму задатка – неустойку Президиум ВАС - 21.09.99 А40-25412/98

Соотношение задатка и процентов – Постановление ФАС СЗО 26.01.2004г. № А56-25419/03

Про задаток на конкурсе:

Постановление ФАС ДО 25.08.2008г. № Ф03-А51/08/1/3396 – если участник не явился вообще на торги – задаток возвращается.

ВАС -2819/11 от 25. 03. 2011г. – что задаток обеспечивает исполнение обязательства но не надлежащее исполнение.

 

Поручительство

В римском праве - сначала было спонсио (спонсор – от него) – обещание:

Передавалось по наследству, было независимо от главного, долевая ответственность, вещи должны были быть заменимыми.

Фидеопромиссио – смысл – обещаю по совести – ответственность, распоростр. На наследников, не было ограничено сроком, ответственность была солидарность, поручитель имел право на иск к другим поручителям.

Сейчас:

Статья 361. Договор поручительства

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Оно может быть и до основного договора (в отличие, например, от задатка).

Что значит – отвечает – на самом деле ответственности нет (за должника) на самом деле он просто исполняет обязательство.

Статья 362. Форма договора поручительства

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

Обязательна письменная форма!

Возможно поручительство в натуре с согласия должника, но, как правило, отвечают деньгами, поэтому поручиться можно за исполнение любого обязательства.

Статья 363. Ответственность поручителя

 

 

1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

3. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

 Поручитель имеет регрессное требование к другим поручителям (если он исполнил обязательство за должника) или к должнику возможно тоже, если и должник исполнил, и поручитель тоже исполнил.

Но если поручитель исполнил обязательство за должника, то он просто встает на место кредитора и это требование не регрессное.

 Статья 367. Прекращение поручительства

1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Срок прекращения поручительства п. 4 ст. 367:

- Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

- Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.(надо обязательно предъявить не требование, а иск).

- Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Информационное письмо ВАС от 20.01. 1998г. № 28 «о поручительстве»

Государственная и муниципальная гарантия

Суть – гос. или мун. образованию важно, чтобы контракт был и исполнялся – подчиняется нормам БК ст. 115 – 117 – речь идет о процентном соотношении с бюджетом, порядок выдачи – БК.

ФАС от 17.02.2009г. № Ф09-507/09-С5 – в нем ссылка на разъяснения п. 4 Пост. Пленума ВАС № 23 от 22.06.2006г.

Общие положения ГК РФ о способах исполнения обязательства в силу сходства правоотношений применяются и к гос. и мун. Гарантии.

Судебная практика:

Некоторые мун. гарантии признаются неправильными если размер превышает пределы, установленные в БК.

Согласие должника на исполнение договора поручительства не требуется.

За 2009г. Пост. 14 Апелляционного суда.

Если изменяются сроки в основном договоре – это влечет изменение ответственности (увеличение) поручителя – и если нет согласия поручителя – договор прекращается.

Постановление 9 Апелляционного суда – 2009г. № 3249/08-30

Про существенные условия (и возможность установления объема ответственности поручителя) Постановление ФАС УО

Про известные, а не предполагаемые условия договора – тоже Постановление ФАС УО.

Гарантийное письмо – от 16.03.2009г. Определение ВАС.

Если не было ссылки на основное обязательство – ФАС УО от 15.04.2009г. № ф-09-2009/09-с5.

В гарантийном письме не было всех существенных условий ФАС УО 20.04.2009г. 21-13/09-с5.

ВС РФ от 15.07.2008г. № 81В08-11.

Соотношение регресса и уступки требования 17.08.2004г. № 5106/04

Суть регрессных обязательств Новицкий.

Банковская гарантия

 Гарант, исполнивший обязательства принципала имеет к нему регрессное требование (он не встает на место кредитора, а возникает новое обязательство), там, где лицо, исполнившее обязательство встает на место кредитора (основное обязательство не исполнено, не прекращено) нет регресса.

 Должник (принципал) – кредитор (бенефициар)

Гарант (банк/страховая компания – у нас они тоже могут выдавать).

Это неисключительно банковская операция, поэтому именно банковская лицензия не нужна – может и страховая.

Между Должником и гарантом существует соглашение (закон не называет его договором).

Гарант выдает гарантию кредитору (бенефециару).

«Унифицированные правила по договору банковской гарантии» публикация МТП № 325 (1978) – для выплаты требовалось решение арбитражного суда о нарушении должником обязательства.

«Унифицированные правила для гарантии по первому требованию» 1992г. публикация МТП № 458– самая рискованная.

Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 11.12.1995г. – Россия не присоединилась, для нас необязательна – белорусь подписала- действует в основном в странах, где есть нефть.

 

Статья 368. Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Просьба – юр. факт, у нас должник активно участвует в выдаче гарантии (не во всех странах так).

Не указано, что при несоблюдении письменной формы сделка недействительна, но практика говорит о том, что письменная форма обязательная.

Т.к. письменное обязательство по условиям, определенным гарантом – это односторонняя сделка, нельзя понудить выдать гарантию.

Но на волю гаранта влияет воля принципала и бенефициара – они выбирают банк, сумму – она соотносится с размером основного обязательства, срок также – срок гарантии не может быть меньше срока основного обязательства и для принципала важно вознаграждение банка.

Но обычная односторонняя сделка может быть отменена, в данном случае – исключение – гарант не может этого сделать.

 Поскольку гарантия – не договор, в ней нет и не может быть существенных условий – закон их не устанавливает.

Но они подразумеваются – по идее в письменной форме чего – то может и не быть.

В соглашении должна быть сумма, по какому обязательству, в чем может быть нарушение, какие документы должны быть предъявлены гаранту для выплаты банковской гарантии.

Объект правоотношения - прямо не названо, но – в законе о банках и банковской деятельности и международных актах называется услугой.

Стадии – требование бенефициара к принципалу о выдаче гарантии – соглашения между принципалом и гарантом – выдача = при неисполнении – выплата – регрессное требование к должнику.

 Если гарантия выдана безвозмездно – то это не влияет на отношения между гарантом и бенефициаром.

Но во внешнеэкономических сделках обязательна письменная форма – иначе – недействительность.

Инф. письмо ВАС от 15.01. 1998г. № 27 «обзор практики.. по банковской гарантии»

В отношении регресса – исходили из 379 ст. – что если регрессное требование не прописано, то оно не возникает. – но оно все равно возникает – так как никто не должен просто так обогащаться.

Гарант и бенефициар.

Гарант должен соблюдать правила разумности, добросовестности при выплате, иначе при регрессном требовании к должнику, гарант может не возместить в полном объеме выплаченные средства.

  Выдача – в конвенции указано – гарантия должна покинуть сферу контроля гаранта – она может быть передана принципалу или бенефициару – т.е. она выдана независимо от того, принял ее бенефициар (в гарантии может быть указано, что она вступает в силу с момента получения ее бенефициаром – но это уже просто условная сделка).

Ст. 373 Вступление банковской гарантии в силу

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

 Независимость банковской гарантии.

Существенные условия банковской гарантии – сумма и срок – отсутствие – не возникшее обязательство.

(если срок гарантии ранее срока исполнения обязательства – такая гарантия ничтожна).

Основания прекращения прав по банковской гарантии.

Принципал и бенефициар – любые лица, но различают по видам:

- прямые – когда банк напрямую выдает гарантию бенефициару

- косвенные - а если один банк просит другой банк выдать гарантию бенефициару, а первый банк выдает второму – контргарантию.

А иногда есть супергарантия – один банк выдает другому (но не бенефициару).

Понятия гарантийный случай в законодательстве нет – но удобно использовать.

Ст. 374

Возражения могут быть:

- из действительности документов – как самой гарантии, так и документов, которые предоставляются при неисполнении обязательства должником;

- из содержания банковской гарантии;

- личные возражения гаранта против требования бенефициара.

Виды гарантии:

Безусловные – (сначала плати – потом разбирайся)

с эффективной оговоркой – должно быть указано, в чем нарушение.

 с обязанностью предоставления документов,подтверждающих гарантийный случай,

 договорная гарантия – требует предоставления суда или арбитража (первые гарантии – раньше такие были).

Эти виды – в международной практике – у нас 2 и 3 вид

Ст. 376 п. 2 Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. – это не значит, что гарант должен платить независимо от наличия возражений, это на случай, когда первоначально отношения не были установлены, нарушения неопределенны – тогда бенефициар имеет право второй раз подать заявление о выплате.