Список літератури

Вчення різних юридичних шкіл про звичаєве право.

Поняття звичаю та звичаєвого права.

Київ 2012

ОБГОВОРЕНО

Лекція №1

ЗАТВЕРДЖУЮ

Кафедра історії та теорії держави і права

Інститут права імені князя Володимира Великого

завідувач кафедри

кандидат юридичних наук

____________________200__р.

з дисципліни Звичаєве право

Тема: Методологічні засади звичаєвого права

Розробив:

доцент кафедри

доктор філософії

в галузі політології

Євтушевська О.І.

На засіданні кафедри

Протокол №___від ___________

1.Звичаєве право – навчальна дисципліна. Предмет та завдання навчальної дисципліни «Звичаєве право».

Івановська О.П. Звичаєве право в Україні: Етнотворчий аспект: Навч. посіб. – К.: ТОВ «УВПК «ЕксОБ», 2002. – 264с.

Історія українського права: Навч. посіб. / За ред. О.О. Шевченка. – К, 2001. – 216 с.

Мельниченко О.В. Звичаєве право. Навчально-методичний посібник для студентів юридичного факультету. – Черкаси: Вид., від. ЧНУ імені Богдана Хмельницького, 2008. – 96с.

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. – Спб., 1999.

Сырых В.М. Метод правовой науки. – М., 1980.

Толкачова Н.Є. Звичаєве право. – К.: ВПЦ «Київський університет», 2005 – 367с.

Мета вивчення теми: поглибити знання студентів про предмет звичаєвого права, сформувати у них вміння розрізняти звичай та закон, ознайомити із поглядами рівних правників на виникнення та існування звичаєвого права.

Методологічні рекомендації. При вивченні теми особливу увагу слід звернути на визначення поняття «звичай» та «звичаєве право».

Для більш повного розуміння суті проблеми необхідно всебічно розглянути вчення різних юридичних шкіл про звичаєве право, зокрема трактування ними утворення звичаєво-правових норм.

Будь-яка історія у тому числі й історія права – це певним чином осмислений зв'язок у часі – минулого, сучасного й майбутнього. Завдяки такому зв’язку минуле стає історією, а у справах, подіях, явищах минулого розкривається їхній історичний сенс і значення. На цих зв’язках тримається вся людська культура, яка по своїй суті історична, є продуктом історизації минулого, тобто продуктом визнання його ролі для сучасного і майбутнього.

Дослідження національної культури неможливе без детального аналізу основ державно-правових інститутів, значення звичаєвих засад їх становлення, еволюції та функціонування. Процес ухвалення законів складний і багатоступеневий. В історичних пам’ятках, літописах, статутах, договорах, піснях, приказках, працях вчених збереглася інформація про те, якими саме звичаями керувалися люди від найдавніших часів та як окремі з них ставали законами, кодифікувалися, а інші відживали й залишалися в історії.

Потреба у розгляді курсу лекцій «Звичаєве право» сьогодні очевидна. Вона продиктована перш за все необхідністю вивчення витоків формування права як суспільного явища, дослідження форм (джерел) права й місця серед них правового звичаю, а також вивчення витоків формування правової системи як національної так і зарубіжної.

1. Звичаєве право – навчальна дисципліна. Предмет та завдання навчальної дисципліни «Звичаєве право».

Звичаєве право – це навчальна дисципліна, що вивчає право в його історичному розвитку й соціальній обумовленості.

Як навчальна дисципліна звичаєве право вивчає:

- еволюцію правової традиції в цілому;

- закономірності становлення, розвитку та функціонування юридичних звичаїв у системі соціального регулювання;

- закономірності взаємодії звичаєвого прав з іншими системами права (напр., канонічним правом);

- еволюцію звичаєвого права як системи права в історичному розвитку;

- еволюцію правової традиції, її структурні елементи й закономірності розвитку.

Звичаєве право як феномен громадянського суспільства вивчається в певних рамках: як часових, так і просторових.

Часовими рамками є момент виникнення звичаєвих норм і сучасний стан поширення правового звичаю як форми (джерела) права; просторовим – правові системи світу. Хронологічно цей період охоплює час виникнення права і до сучасності. звичаєве право вивчає, перш за все, юридичні звичаї і виявляє закономірності їхнього історичного розвитку. Форми існування правових звичаїв можуть бути різноманітними: збірка «правд», статути, грамоти, універсали, усні правила поведінки, тощо.

Звичаєве право як наукова дисципліна тісно пов’язана з іншими дисциплінами, такими як теорія держави і права, історія права, історія політичних і правових вчень. Теорія права виробила свою систему загально правових понять і категорій, які широко використовуються при вивченні даної дисципліни. Курс дисципліни «Звичаєве право» велику увагу приділяє впливу юридичних звичаїв на утворення й розвиток сучасної правової системи, зокрема на становлення цивільного, земельного, сімейного, кримінального права, вивченню та аналізу джерел права.

Отже, предметом звичаєвого права є загальні закономірності становлення, розвитку та функціонування юридичних звичаїв у системі соціального регулювання, а також формування української правової свідомості. Крім того предметом звичаєвого права є суспільні відносини, які мають правовий характер, існують у суспільстві, охоплюють сферу його устрою. Класифікація норм звичаєвого права дозволяє виділити групи норм у залежності від предмета регульованих ним відносин. Так, у системі норм звичаєвого права виділяють норми, що регламентують відносини влади, процесуальні відносини, сімейно-шлюбні відносини, майнові відносини, а також норми, що визначають конкретні діяння як правопорушення.

2.Поняття звичаю та звичаєвого права. Впродовж багатьох віків історії людства серед усіх джерел права провідну роль відігравали санкціоновані державою і обов’язкові для населення громадські звичаї, в яких знайшли відображення риси етнічної психології та характеру. Групи, а потім і маси людей усвідомлювали необхідність тих чи інших відносин, дотримувалися їх самостійно чи під впливом громадської думки. Відмінності між звичаями різних народів пояснюється різним ступенем їх культури та умовами соціально-економічного життя. Саме із звичаїв і традицій склалося так зване звичаєве право, яким протягом тривалого часу регулювалися різні сторони громадського життя.

Звичай є досить своєрідною формою соціальної регуляції. В правовому значенні звичай – це форма поведінки людей, яка в результаті багаторазового повторення в часі і просторі набуває певної стійкості, закріплюється в практичному досвіді, психології, а також в ідеології тої чи іншої соціальної групи. У соціальну значенні звичаєм називають неухильний, стереотипний вияв традиційних успадкованих з минулого, приписів якого дотримуються у певному суспільстві чи групі, для членів якої він є звичним, прийнятним. У широкому значенні до звичаєвих норм відносять не тільки звичаї, але й традиції, обряди, ритуали.

Існування звичаїв можна розглядати як з позитивної, так і негативної сторони. Консерватизм, повільне сприйняття нововведень, притаманні звичаям, дозволяють спільноті запобігти радикальним невиправданим змінам, допомагають зберегти традиційний лад та цінності. З іншого боку, відсутність чіткого формального визначення змісту дозволяє за певних обставин швидко змінити його повністю або частково, що може призвести до його свавільного застосування.

З поділом суспільства на класи і виникненням держави звичай стає правовим звичаєм, дотримання якого забезпечується державним примусом. Правовий звичай – це історично перша форма існування правових норм, першоджерело права. Звичай набуває правової якості, якщо дістає державну санкцію – визнання певного звичаю в якості загальнообов’язкового правила поведінки, яке адресоване певним суб’єктам.

Залежно від країни та історичного періоду місце звичаю в системі юридичних джерел права є неоднозначним:1) повне заперечення звичаю як джерела права – радянське законодавство; 2) визнання звичаю додатковим джерелом права – Литовський Статут 1588 року; 3) визнання за звичаєм сили, рівної закону та навіть більшої за нього – Руська Правда.

Важливими формами виразу правового звичаю є: 1) судові акти, які передусім стосуються цивільних та кримінальних справ; 2) словесні формули – приказки – декотрі з яких згодом стали нормою закону; 3) символи – умовні факти, які створені для вираження правомірності дії (по саджання князя на стіл – є законним набуттям влади).

З моменту фіксації звичаю в нормативному акті звичай не перестає бути звичаєм, а зафіксований у нормі, набуває всіх ознак, притаманних правовій нормі. Тому звичай є джерелом права в розумінні походження, народження права. Формою ж є нормативний акт, в якому зафіксований звичай вже як загальнообов’язкове правило поведінки.

Система правових звичаїв становить звичаєве право. На сьогодні в літературі є два найпоширеніших визначення терміна звичаєве право.

Перший тип. Звичаєве право – це сукупність історично вироблених прийнятих суспільством неписаних норм, правил поведінки і взаємовідносин людей в різних галузях виробничого, громадського й сімейного життя.

Другий тип визначень. Звичаєве право – це система санкціонованих державою звичаїв правових, які є джерелом права в певній державі, місцевості або для певної етнічної чи соціальної групи. Утворюється шляхом постійного дотримання впродовж тривалого періоду звичаїв нормативного характеру, відображає правову культуру й правову свідомість народу, а водночас й інтереси панівних верств суспільства.

Сформоване на основі звичаїв, які існували ще у додержавний період, звичаєве право було досить поширене у рабовласницькому і ранньофеодальному суспільствах. Найдавніші пам’ятки права більшості держав, зокрема так звані «варварські правди», були записами або зводами звичаєвого права. З появою писемних нормативних актів звичаєве право перетворюється на допоміжне джерело, яке застосовується у разі відсутності належного законодавчого акта, а з утворенням і розвитком централізованих державі сфера застосування його дедалі звужується. В Україні звичаєве право діяло переважно в селянських общинах поряд з урядовими законодавчими актами, виступаючи у першу чергу правом знедолених верств селянства.

3. Вчення різних юридичних шкіл про звичаєве право. Розуміння звичаєвого права в представників доктрини сучасності сягає вчень середньовічних правників і має своє коріння в римському та канонічному прав.

Римляни вирізняли два моменти, що характеризують утворення звичаєво-правових норм. Перший момент – зовнішній, тобто одноманітне вживання норми протягом тривалого часу. Другий момент – внутрішній, якому надавали різного значення: одні бачили в ньому колективну народну волю, другі – поєднання волі окремих громадян, треті – несвідоме погодження поглядів або переконань. Римські правники зазначали, що звичаєво-правові норми можуть утворюватися й діяти не тільки в межах усієї держави, а й у межах окремих областей, міських громад, доповнюючи чинне писане право, тлумачачи його, скасовуючи.

Канонічне право визнавало вище викладені твердження. Але у канонічному праві помітно дві протилежні тенденції щодо звичаєвого права: одна сприятлива, яка характеризується позитивним ставленням церкви до звичаїв, інша – несприятлива, що намагається обмежити вживання звичаєвого права і спирається на зміцнення авторитету і єдності церкви. Згідно з канонічним правом звичай не повинен суперечити божественному одкровенню,Святому Письму і може мати силу тільки тоді, коли його вживають протягом 40 років.

Школа глосаторів, що провіщала відродження науки права у середньовічній Європі, виявила чималий інтерес до звичаєвого права. Глосатори відрізняли чотири види чинності звичаєвого права: нормування непередбачених у законі стосунків, обов’язкове тлумачення закону, скасування чи зміна закону, зміцнення закону. На їхню думку юридично звичай міг застосовуватися після повтору не менш як двох разів і з 10-річним терміном давності.

Наприкінці ХYІІІ початку ХІХ століття виникла історична школа права в особі Г.Гуго, Г.Пухти та К. Савіньї. Ця школа одкинула середньовічні вчення про звичаєве право і повернулася до римо-канонічної теорії, трохи змінивши її. Звичаєве право визначається як природне право народу у розумінні його стихійного походження з первинних психічних властивостей народу. Зокрема Г.Пухта вважав звичаєве право за безпосередній вияв народного переконання, а закон – за представницький, через законодавців, суддів. Щодо матеріального моменту звичаєвого права - вживання, то він вважав, що для утворення звичаєво- правової норми треба вживати те чи інше положення довгочасно.

Поруч із теорією переконання історичної школи живе до наших днів і вольова теорія. Її автор – Л. Еннекцерус, ознаками звичаєвого права вважає такі: одноманітність та довгочасність вживання звичаю, загальність його в тому колі, де припускається дія звичаєво-правової норми, погодження вживання звичаю з волею.

З середини ХІХ – початку ХХ століття звичаєве право стає об’єктом уваги етнографів, соціологів, правознавців, істориків, психологів, які вбачають у нормах звичаєвого права один з елементів правової системи. У середині 19 століття англійський правник Дж. Остін відкидає вчення про звичаєве право. Засноване на римо-канонічній теорії, і заперечує будь-яке самостійне існування звичаєвого права, обумовлюючи його виникнення наявністю судового прецеденту.

З 60-70 років 19 століття панівним напрямком стає еволюціонізм. Звичаєве право трактується деякими представниками цього напрямку як система звичаїв, санкціонованих державою, чи законів, заснованих на звичаї.

З другої половини ХХ століття переосмислюється ряд правових категорій, процесів дослідження звичаєвого права, яке вже розглядається з позицій первісного, народного права. У 40-х роках ХХ століття розвинулася галузь етнології – антропологія і виникли школи політичної та юридичної антропології. Першоджерелом звичаю прихильники цього напрямку вважають природу людини, підпорядковану законам природи та суспільства.(А. Еліот., Г.Фон ден Стінховен).

Систематичне наукове вивчення юридичних звичаїв українського народу почалося лише у ХІХ столітті. Термін звичаєве право в українській науці пов’язується передусім з іменами П. Чубинського, О. Єфименка, О. Кістяківського, а також з активною діяльністю Комісії для виучування звичаєвого права Всеукраїнської академії наук (ВУАН).

На даний час актуальними проблемами дослідження звичаєвого права займаються М. Гримич, М. Жовтобрюх, О. Івановська, Л. Кушинська, Н. Толкачова, І. Усенко.

Звичаєве право і на сьогодні є предметом інтенсивних наукових досліджень. Але не дивлячись на це, теоретична розробленість багатьох аспектів проблем звичаєвого права має фрагментарний та дискусійний характер. На сьогоднішній день не існує одностайної думки щодо визначення сутнісних ознак звичаєвого права, його чинності та термінології, адже дослідники не завжди чітко розмежовують звичай, правовий звичай та звичаєве право. Нез’ясованих та недостатньо висвітлених питань залишається ще багато, що й зумовлює збереження актуальності відповідних досліджень.

Міжрегіональна академія управління персоналом