2014-02-17
346
Сначала думали, что это будет единый ФЗ об иностранных инвестициях. Единственная работающая норма – о филиалах. Есть ст. 9, но она спящая (уже говорили). Почти все остальные нормы – декларативные. Можно то, можно сё, ничего полезного для практической деятельности.
Серьёзную путаницу ввёл, в общие определения, например, в категорию прямых и портфельных инвестиций. Был ФЗ о валютном регулировании и валютном контроле корректно объяснял: прямая – инвестиция с целью извлечения дохода и (или) получения права управления; портфельные – сделки по приобретению ценных бумаг.
Есть рекомендация МВФ, там то же самое сказано.
ФЗ об иностранных инвестициях 1999 г. Он решил, что прямая – это приобретение 10 % или более уставного капитала (цель не важна); основных капиталов фонда или филиала (?); сделки по лизингу с определённым оборудованием на сумму 1 млн. руб. или больше. Удивительно, но так определили.
На рынке никто на такое определение не перееключился.
Тема. Вопрос личного закона офшорных компаний
Это то, чем мы закончим юр. лица.
Тут рассмотрим проект законодательства, т.е. недействующий.
Оффшор – это гос-во, которое ведёт себя следующим образом. 1. Предоставляет льготы на налоговый режим по сравнению с соседями настолько, что сразу ясно, что оно так привлекает. 2. Не предусматривает раскрытие или предоставление информации о юр. лице.
Сложно понять по этому критерию, какое гос-во – оффшор. Приказ Минфина от 13.11.2007 № 108Н. Он устанавливает перечень юрисдикций-оффшоров. Туда вошёл Кипр, за что он обиделся, требовал, что его убрали оттуда.
Оффшорная компания – это… см. ниже.
ФЗ о защите конкуренции. Ст. 32. То же в ст. 284 (?) НК. Ст. 84.1 ФЗ об АО.
Плохо государству, где осуществляется деятельность. 1. Налоги не зачитываются. Поэтому почти никогда нет соглашения с оффшорами об избежании двойного налогообложения. С частноправовой точки зрения тоже неудобно, потому что контрагенты не могут дотянуться до собственника, проблемы при банкротстве оффшорной компании.
Нидерланды приняли закон о псевдоиностранных компаниях. Если учреждены в ин. государстве (читай – в оффшоре), но деятельность полностью или преимущественно осуществляется в Нидерландии, то нужно предоставить о себе информацию, соблюдать некоторые требования корпоративного права, например, по минимальному размеру капитала. Не выполняют требования? Солидарная ответственность директоров по долгам такой компании. Но не реальных собственников, а именно директоров, поэтому это не сильно помогает кредиторам.
Швейцария. Принят закон о МЧП 1987 г. Есть статья, по долгам ответственность солидарную несут представители компании – акционеры, иные лица, влияющие на решение компании.
В ФРГ нет отдельного НПА. Есть практика судебная. В ФРГ принцип деятельности, как мы помним, т.е. откуда управляется компании. ФРГ не будет лицо такое считать юр.лицом вообще (если действует в ФРГ, а зарегистрировано в другой юрисдикции). Это отчасти юр. лицо, потому что иск предъявлять можно всё-таки. Ответственность солидарную неограниченную несёт лицо, которое стоит за таким как бы юр. лицом.
Калифорния и Нью-Йорк пытаются бороться (корпоративное законодательство в США регулируется штатами). Для них это – юр. лицо по их законодательству. Несмотря на то, что в праве США применяется подход регистрации. Им неважно, где зарегистрированы, мы будем к вам применять наше корпоративное право, если деятельность у нас.
Ст. 51, 53-прим проекта ГК (?). Оффшорная компания, осуществляющая любую деятельность в РФ, обязана депонировать информацию о собственниках. Спрятались от налогов? Пришли в РФ? Раскройтесь. Ответственность несут директора и лица, определяющие условия деятельности.
Ст. 1202, п. 4. После того, как информация такая будет задепонирована, в отношении такой компании (но которая преимущественную деятельность ведёт) применяется режим российского права (требование об ответственности акционеров или лиц, определяющих условия деятельности компании, либо законодательство РФ…).
Тема. Государство как субъект МЧП (точнее, участие гос-ва в отношениях, осложнённых иностранным элементом)
Про юр. лица закончили.
Гос-во в отношениях действует либо как субъект правоотношений (гражданско-правовые), либо как властный суверен, которые регулирует отношения между другими субъектами.
Если внутренние отношения, то гос-во не может ограничить свою ответственность. Применяются нормы ГК. Нельзя сказать: я не несу ответственность, потому что я – гос-во. Но в отношениях с ин. элементом можно так выкрутиться.
Есть зарегулировать отношения, а потом поменять законодательство так, чтобы отношения были изменены в пользу гос-ва. Для этого указывается, что так поступать нельзя. Ст. 817 ГК. Нельзя изменить условия займа.
Специфика отношений с ин. элементом. Ст. 127 ГК – в отношениях с ин. элементом ответственность публично-правового образования должна регулироваться ФЗ о гос. иммунитете (?). Равный над равным не имеет власти (Рим). Надо, чтобы понять, когда образование такое можно привлечь к ответственности.
3 вида гос. иммунитета.
1. Юрисдикционный. Наиболее распространённый. Иммунитет от привлечения в качестве ответчика в ин. суде. Иммунитет от привлечения в качеестве третьего лица. Даже если гос-во предъявило иск, нельзя подать встречный иск. От обеспечительных мер. Нельзя принудительно исполнить решение против государства.
2. Иммунитет имущества государства. Пересекается с 1-ым (например, когда речь об обеспечительных мерах). Нельзя обратить взыскание на имущество гос-ва за рубежом, нельзя арестовывать.
3. Иммунитет от применения ин. законодательства. Я сам буду регулировать отношения. Если и можно привлечь меня к ответственности, то по моему же законодательству.
Исторически применялось в большинстве юрисдикций концепция абсолютного иммунитета, которая сейчас заменена концепцией ограниченного иммунитета. РФ до сих пор сейчас пытается апеллировать абсолютным иммунитетом. Это возможность привлечь гос-во только с прямого согласия гос-ва.
Пример широкого толкования. Решение суда Англии 1883 г., когда монарх выехал в Европе, переоделся, общался с людьми, пообещал жениться. Суд: иммунитет монарха абсолютен, даже если заграницей и даже если гражданско-правовые отношения. До начала 20 в. абсолютный иммунитет везде был.
Пример. 1921 г. Лютер против Сигора. Речь о доставке ин. товаров в Британию, товар принадлежит ин. гос-ву. ПО долгам купца были арестованы эти товары. Судебное дело, суд сказал: товары принадлежат гос-ву, арестовывать их нельзя, при этом достаточно устного заявления гос-ва, что товар этот его. Не нужно доказывать.
1931 г. Банк Франции предъявил иск к американскому банку по поводу золота России (из Франции золото вывезли в США). Банк потребовал взыскания (тогда не было дип. отношений СССР с США). Суд США не рассматривал иск, потому что он затрагивает иммунитет СССР.
Закон 1978 г. Британии, Канады 1982 г. Короче, приняли законы об иммунитете. Ст. 127 ГК предполагает принятие такого ФЗ.
Нельзя ФЗ урегилуровать иммунитет РФ за границей. Норма о том, чтобы меня уважали. Понятно, это декларативная норма. Конвенция ООН в силу не вступила, поэтому решается вопрос гос-вами.
Основы гражданского законодательства СССР. Ст. 61. Установили правила, потребовали относиться по принципу взаимности, иначе пересмотрим отношения с гос-вом таким.
Кто подпадает под иммунитет? Кто может ссылаться на иммунитет?
По-разному. Где-то есть казна как отдельный субъект, где-то юр. лица публичного права. Надо смотреть на законодательство гос-ва, где тебя привлекают, а также на законодательства своего гос-ва. Смотри, что там на стыке.
Сложнее вопрос – какие лица, действующие от имени гос-ва или наделённые гос. имуществом. Унитарные предприятия там всякие. По идее, надо было бы сказать, что можно считать их частью гос-вом, с другой стороны, это отдельный субъект.
В отношении гос. компаний и гос. корпораций. Непонятно, могут ли они пользоваться иммунитетом.
А юр. лица, АО с преобладающим участием гос-ва? Тут ещё больше сомнений. Они же вообще не гос. компании. ФЗ о гос. иммунитета нет, поэтому ответов на вопросы эти нет.
Ещё один открытый вопрос. А как от иммунитета отказаться? Кто от имени РФ может разрешить привлечь к ответственности РФ или разрешить применять в отношении РФ право др. гос-тв? Тоже ответа нет. Правительство может подписать договор от имени РФ, разрешая применить в отношении РФ нормы др. стран.
В части процедуры отказа тоже непонятно. В США само появление в суде с целью отказаться от иммунитета – это уже отказ.
Отказ от одного вида иммунитета означает отказ от другого иммунитета?
Вторая концепция – функционального или торгового иммунитета. Самим фактом вступления гос-ва в коммерческие отношения гос-во отказывается от иммунитета в части этих коммерческих отношений. Проект регламента института МП 1891 г. Впервые сформулировано, что чем больше гос-во участвует в торговых отношениях, тем чаще оно прячется от ответственности.
Первое дело. 1925 г. Решение итальянских судов. Дела фирмы с СССР. Политизированное решение. СССР торговало со всем миром. Суд: в этой конкретной сделке СССР отказался от иммунитета самим фактом участия в отношениях.
В середине 20 в. концепция функционального (не абсолютного) иммунитета зашагала по всему миру.
Потом появилась европейская какая-то (место принятия в местечке Б.) конвенция 1972. (вступила в силу в 1976 г.) об иммунитете гос-тв. Ратифицирована малым кол-вом стран, потому что плохо написали. Нельзя ссылаться на иммунитет в ряде отношений, когда действует в качестве коммерсанта. Но остаётся иммунитет от обеспечительных мер (как и почти везде).
2 декабря 2011 г.
3 вида иммунитета (см. выше).
В 1891 г. появилась теория функционального иммунитета. См. выше.
Ещё в 1926 г. появилась Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил, относящихся к иммунитету гос. судов: суда в мирное время подчиняются морскому праву и не пользуются иммунитетом. Эта конвенция только в 1937 г. вступила в силу. СССР не присоединился, и США, и Великобритания. Только 13 государств.
Конвенция ООН по морскому праву 1982 г. сейчас решает этот вопрос. Она говорит про то, что военные корабли в любое время и корабли на некоммерческой службе (?)… пользуются иммунитетом. Остальные – никогда не пользуются.
Общая теория функционального иммунитета. Было много актов национальных. Закон США 1976 г., закон Великобритании 1978 г., Канады 1982 г. и т.д. Функциональный иммунитет шагал по национальному праву, но потом решили принять унифицированный акт. В 1972 г. Европейскую Баззельскую конвенцию об иммунитетах, вступила в силу в 1976 г. Особой популярности не пользуется. Участницы – 8 стран (в т.ч. Великобритания, ФРГ, Кипр, Люксембург). Конвенция перечисляет ряд правоотношений, в которых гос-во не может заявлять о своём иммунитете. Это отношения, связанные с недвижимостью в собственности гос-ва на территории другого государства. А вот обеспечительные меры не могут применяться (?). В спорах об интеллектуальной собственности. Трудовые отношения – если гос-во нанимает работника на территории ин. гос-ва, то он тоже не может ссылаться на свой иммунитет. Отношения, в которых гос-во действует в качестве коммерсанта.
Как понять, гос-во действует в качестве коммерсанта или нет? Имущество приобретает для дип. миссии, тут вроде бы некоммерческая деятельность.
Смотрим на цель сделки. Понимаем, что цель может быть и коммерческая, и некоммерческая. Пытаемся понять, что пыталось гос-во добиться. Автомобиль в Австрии (в собственности США, дип. миссия) развозил почту служебную, врезался в авто гражданину Австрии. Верховный Суд Австрии отказался ссылаться на иммунитет, принял решение такое: пользование дорогами и управление автомобилем относятся к частной деятельности, т.е. посчитал коммерческой деятельностью. Это открыло дорогу для широкого толкования действий гос-ва. В 1999 г. Генассамблея ООН обратилась к комиссии по МЧП с просьбой сформулировать позицию по коммерческой деятельности гос-ва. Комиссия не справилась, сказала, что нужно смотреть каждое конкретное дело.
Появилась теория ограниченного иммунитета. Эти 2 подхода пишутся через запятую как 2 взаимозаменяющих понятия. Ограниченный иммунитет – гос-во самостоятельно отказывается от иммунитета при осуществлении конкретных видов деятельности. Тут попытка сделать коммерческую деятельность более дательной.
В 1977 Генассамблея начала разработку новой конвенции (уже через год после вступления в силу Баззельской конвенции). В декабре 2004 г. ООН открыла новую конвенцию к подписанию «О юрисдикционных иммунитетов гос-тв и их собственности». В силу пока не вступила. Пока 11 стран ратифицировали. Эта конвенция более детальная, разработанная. Говорится, что иммунитет государства – это обычай. Общее правило – это абсолютный иммунитет. Но потом идёт большой список исключений, в результате чего фактически защищает не абсолютный иммунитет. Какие исключения?
2 ситуации, которые очевидны.
1. Гос-во может отказаться от иммунитета в суде, в контракте.
2. Гос-во само возбудило разбирательство или приняло участие в разбирательстве по существу. Начал участвовать в процессе? Нечего потом ссылаться на абсолютный иммунитет. В тот раз говорили – в США отказ от иммунитета, считается, как только в зал суда вошёл.
Далее правоотношения.
1. Владение, пользование, обладание в собственности на территории ин. государства.
2. Участие в коммерческих организация на территории ин. гос-ва, в которых есть другие акционеры, т.е. когда гос-во – не собственник 100 %.
3. В рамках интеллектуальной собственности.
4. Заключение коммерческих сделок. Перечень примерный этих сделок проводится – купля-продажа, гос. гарантии, услуги, иные сделки торгового и профессионального характера. Сначала нужно понять природу сделки, а уже потом цель (в конвенции 1972 г. сначала цель).
Также Конвенция ООН подчёркивает, что гос-во защищено иммунитетом в случае обеспечительных мер.
В РФ исторически берутся за теорию абсолютного иммунитета. РФ отказывается от части иммунитета в договорах. Ст. 127 ГК предполагает принятия ФЗ об иммунитете. ФЗ не был принят, уже лет 10 сидит в Госдуме. За этим проектом не видно концепции. Ст. 1204 ГК говорит об одном из трёх видов гос. иммунитета – о применении ин. права. Этот вид иммунитета – самый слабый, потому что чаще всего отказываются от него.
Юрисдикционный иммунитет. Есть 2 статьи. Ст. 401 ГПК и 251 АПК. ГПК использует концепцию абсолютного иммунитета, а АПК – функционального иммунитета. Но ст. 401 не представляет особого препятствия (привлечение в процесс (как-то так); наложить арест и др. обеспечительные меры; обратить взыскание на имущество в процессе исполнения решения рос. суда – всё это можно сделать с согласия ин. государства).
3 судебных дела приводит Кучер.
1. Иск 1982 г. предъявлен к СССР в США в Федеральный суд штат Нью-Йорка. 2 физ. лица (юмористы-юристы, видимо) создали «Карл Маркс кампании», через неё за бесценок скупили права требования к царским долгам 1916 г. Надежда у всех пропала, ведь СССР давно отказался. С процентами – 625 млн. долларов. Для СССР получить такой иск был сюрпризом. Лица говорили, что СССР – ин. государство, которое по закону США 1976 г. (использует теорию функционального иммунитета) – правопреемник СССР по коммерческим делам. СССР в суд не явился. Дело проиграл. Решение: взыскивают 625 млн. долларов. В 1986 г. решение суда направлена в СССР. Да ещё сказали, что могут арестовать имущество на территории СССР. Адвокат СССР апелляцию подал, ссылаясь на теорию абсолютного иммунитета, мол, когда царская Россия брала в заём, США следовали тоже теорией абсолютного иммунитета. Так что в иске отказать нужно. Апелляцию удовлетворили, но в основном, скорее всего, из-за полит. поддержки со стороны гос. органов США (считали, что лучше СССР тогда поддержать, чем этих 2 товарищей). ВС поддержал такой вывод: СССР пользуется абсолютным иммунитетом.
2. Дело Нога Трейдинг против России. В 1990-е гг. Арбитражный суд при Стокгольмской торговой палате. В 1991 г. РФ заключила договор о поставках и кредитах с фирмой Нога. В рамках этого генерального соглашения РФ договорилась, что Нога будет поставлять товары в РФ в обмен на поставки нефти. В 1993 г. пересмотрела договорённости (невыгодны с экономической точки зрения), расторгла договор. Нога подала в суд на сумму примерно 1,5 млрд. долларов. РФ заключила не только коммерческий договор (по природе, цели сложно понять), там ещё и арбитражная оговорка была, так что можно было иск подать в Стокгольмский суд. Нога арестовала банковские счета РФ во Франции, при ЮНЕСКО. РФ пошла во фр. гос. суды, ссылаясь на теорию абсолютного иммунитета, сказал, давайте снимайте арест. Те сняли, ведь обеспечительные меры, само решение суда Стокгольмского не пересматривалось. Корабль арестовали. РФ: парусник принадлежит не РФ, а Мурманскому гос. университету, который был учреждением. Арест был снят. Хотели арестовать Су и МиГ, которые летели на выставку во Франции. В 2005 г. РФ повезла картины из Пушкинского музея в Швейцарию. Нога арестовала картины, только вмешательство Федерального Совета (?) помогло. Попытка арестовать счета ЦБ (?). Не удалось. Понятно всё: РФ ссылалось, на то, что это всё – обеспечительные меры, хоть и в исполнение решение Стокгольмского суда.
3. Эксперт по безопасности из Мюнхена в 1990-е гг. решил поехать в РФ, открыть бизнес. Компания арендовала особняк на 25 лет, разместил конференц-центр. Особняк использовался ранее для отдыха министров СССР. В 1994 г. РФ расторгает договор аренды, отдаёт под резиденцию ин. делегаций. Предъявил иск к РФ в Стокгольмском суде. Сумма иска – 2,5 млн. долларов. Иск выиграл. Но РФ отказалась исполнять решение. Начал парень делать то же, что и Нога. В 2001 г. предъявил требования арестовать денежные средства, которые поступают Люфтганзе от Аэрофлота за пролёт (или наоборот). Отказали, потому что не могут запретить летать над территорией РФ (???). Нашёл здание в Кёльне в собственности РФ, потребовал арестовать, что и было сделано. Стоило здание 40 млн., а иск – 2,5 (?) млн. Суд присудил право получать арендную плату от арендатора в погашение долга РФ. Здание арендовано не было. РФ решила поступить интересно – передала здание унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения. Кёльнский суд не понял, что такое унитарное предприятие. По барабану, что другое лицо, вы же – собственник всё равно, так что арестовываем.
