Поручительство: понятие, основание возникновения, обязанности поручителя, права поручителя, исполнившего обязательство

В силу удержания кредитор, у которого находится вещь должника, вправе ее удерживать, т.е. не передавать должнику или 3-ему лицу, в случае неисполнения должником в срок его обязанностей, связанных с этой вещью.

Удержание - новый для нашего правопорядка легальный способ обеспечения исполнения обязательства. И мало проработанный законодателем (две статьи в ГК - 359 и 360). И получил широкое распространение в законодательстве об отдельных видах обязательств: заказчик по договору подряда (ст.712), перевозчик (ст. 790), комиссионер (ст. 996) и др. Собственно этот перечень является излишним, т.к. удержание относится к числу законных способов обеспечения.

Закон предусмотрел и основания его возникновения:

1. Неисполнение должником в срок обязанности, связанной с удерживаемой вещью (по ее оплате, возмещению кредитору издержек на нее и других убытков). В предпринимательских обязательствах - иных требований, не связанных с удерживаемой вещь.

2. Нахождение вещи в фактическом обладании кредитора, который является ее законным владельцем.

3. Собственником вещи является не кредитор, а другое лицо (должник). Во всяком случае вещь, находящаяся в руках кредитора, подлежит передаче должнику или 3-ему лицу., указанному должником. Кредитор удерживает не свое, а чужое имущество.

4. Объектом удержания является только вещь, а не другое имущество должника (имущественные права, результаты интеллектуальной деятельности, бездокументарные ЦБ и др.).

Договором между кредитором и должником может быть предусмотрено иное.

Смысл удержания - стимулировать должника к исполнению его обязанности (денежной). Как? Приостанавливая исполнение кредитором его обязанности перед должником по передаче вещи (отказ от исполнения). Такое право и дает кредитору закон при наличии соответствующих оснований для удержания. На какой срок? Закон это не определяет. Доктрина - до сохранения права требования, обеспеченного удержание. Т.е. до тех пор, пока должник не исполнит обязательство. При прекращении существования обязанности должника удержание становится незаконным, и должник может истребовать свою вещь.

Содержание этого обязательства:

1. Права кредитора (ретентора): а) удерживать чужую вещь, являясь ее законным владельцем со всеми последствиями своего титула (но не права собственности. Это всегда права на чужую вещь); б) получить удовлетворение из стоимости удержаваемой вещи в порядке, предусмотренном правилами о залоге (ст. 360). Отношения удержания не трансформируются в залоговые. К ним лишь применяются некоторые правила о залоге (порядок обращения взыскания, объем удовлетворяемых требований кредитора).

2. Обязанности ретентора по отношению к удерживаемой вещи - обеспечить ее надлежащее содержание и сохранение.

Отличие удержания от залога:

- по предмету (вещь-имущество; определенное в законе или договоре-оказавшееся в руках кредитора после нарушения должником);

- по основаниям возникновения;

- по моменту возникновения (залог - заранее формируется)

ТЕМА: НЕУСТОЙКА И ЗАДАТОК

ВОПРОСЫ:

1. Понятие, сущность и виды неустойки.

2. Понятие, функции и сфера применения задатка.

ИСТОЧНИКИ:

ГК РФ, Гл. 24 и 25.

Постановление Пленума ВС и ВАС от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" (п. 42).

Постановление Пленума ВС и ВАС от 8 октября 1998 г. "О практики применения судами положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в ред. от 4 декабря 2000 г.).

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ".

1. Понятие, сущность и виды неустойки.

Неустойка (штраф, пеня) - денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п.1 ст. 330).

Общепринято выделять две стороны (значения) неустойки:

1. Она является способом обеспечения исполнения обязательства. Наличие неустойки стимулирует должника к исполнению обязанности, поскольку в случае нарушения он утратит определенную сумму денег: с него будет взыскана неустойка в пользу кредитора.
2. Она является формой гражданско-правовой ответственности, наряду с другими. Поэтому взыскание неустойки возможно при наличии условий привлечения должника к гражданско-правовой ответственности, в том числе - вины. На это обстоятельство обращено внимание п.2 ст. 330 ГК.

За нарушение обязательств с должника взыскивается не только неустойка. Закон предусматривает такие виды последствий как возмещение убытков (имущественных потерь) кредитора и уплату процентов за нарушение денежных обязательств. Последние предусмотрены ст. 395 и чрезвычайно напоминают неустойку: денежная сумма, взыскивается за нарушение (правда, особенное - за неосновательное пользование чужими денежными средствами в виде удержания, просрочки и т.п.), не связана с наличием убытков. Такое положение породило проблему соотношений. Последовали иски о взыскании и неустойки, и процентов. В конечном итоге практику сформировало Постановление Пленума ВС и ВАС от 8 октября 1998 г. "О практики применения судами положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в ред. от 4 декабря 2000 г.).

"4. Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса).

Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 6).

Виды неустойки. По основанию установления неустойки делятся на: а)законные; б) договорные.

Первые устанавливаются законом как таковым, т.е. ФЗ. Не допускается установление неустойки в подзаконных нормативных актах, а также "делегирования" законом возможности установить неустойку иному нормативному акту. В соответствии с ч.2 ст. 4 Вводного закона до введения соответствующего ФЗ действуют изданные до введения в действие ГК РФ акты, не являющиеся законами. Законную неустойку нельзя отменить или уменьшить соглашением сторон. Ее размер определяется законом. Стороны могут лишь увеличить его, если закон не запрещает.

Договорная неустойка устанавливается соглашением между должником и кредитором. По традиции условия этого договора включаются в основной договор, породивший основное обязательство. В разделе - об ответственности. Отдельного договора о неустойки не заключается. Однако закон предъявляет к соглашению о неустойке повышенные требования - обязательная письменная форма под угрозой недействительности (ст. 331 ГК).

Вторая классификация неустойки проводится по способу ее установления и исчисления:

А) Штраф - определяется в процентном соотношении или в твердой сумме и взыскивается однократно, независимо от длительности нарушения.

Б) Пеня определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (период) просрочки. Она устанавливается в процентном соотношении к сумме долга. Сумма длящаяся и окончательная величина зависит от периода просрочки.

Третья классификация - по соотношению с убытками определяется ст. 394: зачетная, исключительная; альтернативная и штрафная (если предусмотрено законом или договором).

Исчисленный размер неустойки может быть уменьшен по решению суда (ст. 333). В ГК не уточняется, в отношении какой неустойки (договорной или законной) действует это правило. Поэтому предполагается, что оно распространяется на все случаи.

Основания уменьшения - "явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства". Понимание этого пришло не сразу. Суды весьма произвольно трактовали: тяжелое экономическое положение должника; вообще во всяком случае произвольно снижали размер на 30% - 50%. Предел положило Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ", в котором было выражено следующее: "Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Для того чтобы применить указанную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

Поскольку ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено ответчиком, он и должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом представленных ответчиком доказательств арбитражный суд решает вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной статьи.

2. Понятие, функции и сфера применения задатка.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая должником в счет причитающихся с него по договору платежей кредитору, в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения (п.1 ст. 380).

У задатка три функции:

1) Авансовая (платежная) - он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору.

2) Доказательственная (удостоверительная) - он доказывает заключение договора. Например, если стороны не облекли свой договор в требуемую форму, но уплачен задаток и это доказано, то уплата задатка - досточное доказательство заключения договора.

3) Обеспечительная - он предназначен для предотвращения неисполнения договора, причем, для обеих сторон обязательства: задаткодателя (должника) и задаткополучателя (кредитора). Если за неисполнение основного обязательства ответственен задаткодатель, то он остается у кредитора, если задаткополучатель - то он обязан вернуть двойную сумму задатка (п.2 ст.381). Осознание этих утрат и стимулирует стороны к надлежащему исполнению обязательства. Обеспечительная сила задатка не действует при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, за которое ни одна из сторон не отвечает (п.1 ст.381). Кроме того, сверх задатка с виновного взыскиваются и убытки с зачетом суммы задатка.

Для задатка требуется ряд обстоятельств:

-наличие обязанности заплатить определенную сумму денег, следующей из договора (договорная обязанность). Т.е. требуется наличие основного денежного обязательства, основанного на договоре. Если оно еще не возникло, то обеспечивать нечего и соглашение о задатке - ничтожно. В ряде случаев сам законодатель противоречит понятию задатка (ст. 448 ГК - задаток для участника торгов. Если они не состоялись, или участник торгов их не выиграл - "задаток" подлежит возврату. Если выиграл, то засчитывает в счет исполнения обязательства по заключенному договору. Очевидно, что указанная сумма не является задатком в точном значении этого слова: она не доказывает заключение договора (в момент ее внесения он еще не заключен); и ничего не обеспечивает (договор не заключен). Его единственная функция в данном случае - демонстрация серьезности намерений участника торгов, а при победе - обеспечивает заключение договора победителем.

В юридической практике весьма часто заключаются соглашения о "задатке" которым обеспечиваются будущие, предполагаемые требования (за заключение договора). Такая практика противоречит закону, и суды объявляют эти сделки недействительными. Задаток имеет обеспечительное значение и существует в рамках акцессорного обязательства, а последнее не может существовать без основного. Поэтому задатка не может быть в случаях:

-когда основной договор не заключен;

-когда основной договор требует госрегистрации, поскольку он существует с момента регистрации. Невозможно доказать то, чего нет;

-когда заключен предварительный договор. Он является организационным и не порождает денежного обязательства, а следовательно и обязанности заплатить деньги. Во исполнение данного договора не может производиться передача имущества, в том числе и денег.

-Договор о задатке второе условие возникновения акцессорного обязательства (п.2 ст. 380). Он должен быть письменным. И в нем сторона явно должны выразить свое отношение к предусматриваемой сумме как к задатку. Не всякий платеж имеет такую силу. Аванс и задаток. Если сомнения - закон объявляет такую сумму авансом (п. 3 ст. 380).

Задаток может использоваться теоретически - широко, без ограничения субъектным составов (и граждане, и ЮЛ). Практически - его применение ограничено.

Соотношение неустойки и задатка: сходство (деньги, уплачивает должник кредитору, обеспечительная функция, соотношение с убытками) и отличия (момент уплаты, возможность уменьшения, последствия неисполнения, ненадлежащее исполнение.

ТЕМА: ПОРУЧИТЕЛЬСТВО И БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

1. Поручительство: понятие, основание возникновения, обязанности поручителя, права поручителя, исполнившего обязательство.

2. Банковская гарантия: понятие, основание возникновения, обязанности гаранта, регрессные требования.

ИСТОЧНИКИ:

Информационное письмо ПВАС РФ от 20 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве".

Информационное письмо ПВАС РФ от15 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о банковской гарантии"

.

В силу поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361).

Поручительство - это прежде всего отношение, обязательство между кредитором и поручителем. Оно связано с основным обязательством между кредитором и должником. Обеспечительная сила поручительства заключается в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Закон буквально называет это ответственностью. Однако в литературе уже давно обратили внимание на то, что слово "ответственность" не имеет буквального смысла по отношению к поручителю. Он не отвечает за должника, а выполняет свои обязанности поручителя: поручитель дает личное ручательство за исполнение обязательства должником. Поручитель может допустить собственное неисправное поведение (просрочку), за которое действительно наступает его ответственность.

Этот способ обеспечения исполнения является договорным. В ГК определяется понятие поручительства как договора. Договор заключают между собой кредитор и поручитель. Должник в нем не участвует, хотя он его организует. Обыкновенно между поручителем и должником имеется свой договор о предоставлении поручительства. Однако сам по себе он не порождает отношения поручительства. Теоретически поручителем может быть любое лицо. Практически ограничения установлены для ГУПов и МУПов (с согласия собственника). Для остальных ЮЛ - ограничения могут содержаться в учредительных документах (с разрешения коллегиального органа).

Форма договора - письменная под угрозой недействительности. Обязательные варианты в законе отсутствуют, поэтому могут быть все: один документ, обмен письмами или как указано в Инф. Письме ПВАС от 20 января 1998 г.: "Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

Организация - поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным статьей 362 Кодекса, т.е. в связи с несоблюдением письменной формы договора.

При рассмотрении спора суд установил, что должником и поручителем был составлен письменный документ, в котором установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. На указанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства.

Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований статьи 362 Кодекса."

Существенные условия договора поручительства - обозначение обеспеченного им обязательства, в том числе и будущего (ст. 361). Если это невозможно установить, то договор не считается заключенным. Конкретизация осуществляется различными способами, например, приводится номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства.

Обязанности поручителя возникают на основании договора, но не в момент его заключения. Последний - момент неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанностей перед кредитором. Если должник будет исправным - обязанности поручителя не возникнут. В этой связи поручитель имеет право предложить исполнение за должника: п.3 ст. 367 относит такое исполнение к надлежащему. При отказе кредитора принять исполнение поручителя - поручительство прекращается.

Содержание обязанности поручителя - уплатить определенную сумму денег. Это традиция, не получившая закрепление в законе. Объем долга поручителя определяется договором поручительства, а при отсутствие указания в договоре - в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, убытков и прочего (п.2 ст. 363). Проблема возникает в связи с отсутствием в п. 2 ст. 363 указания на обязанность поручителя уплатить неустойку за должника. В литературе эту составную часть обязанности поручителя при отсутствии прямого указания в договоре иногда ставят под сомнение. Однако ПЛЕНУМ ВС и ВАС В ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 8 октября 1998 года "О ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ПРОЦЕНТАХ ЗА ПОЛЬЗОВАНИЕ ЧУЖИМИ ДЕНЕЖНЫМИ СРЕДСТВАМИ" в п. 17. "При разрешении судами споров, связанных с исполнением договоров поручительства, необходимо учитывать, что исходя из пункта 2 статьи 363 Кодекса обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании статьи 395 Кодекса до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства."

Обязанности поручителя существуют в течение указанного в договоре поручительства срока. Если срок не указан - в течение одного года со дня наступления срока исполнения основного обязательства, а если обязательство с неопределенным сроком исполнения, то в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.4 ст. 367). Проблема возникла в связи с распространенной практикой определения в договорах срока действия поручительства посредством следующей формулы, приведенной в Инф.письме: "Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса."

Срок - пресекательный. В его течение следует обратиться с иском к поручителю в суд. Иначе это право кредитор потеряет.

Поручительство может прекратиться и по иным основаниям, установленным законом: в связи с прекращением основного обязательства, а также изменения в сторону увеличения ответственности, переводом долга и др. (ст.367).

Последствия исполнения поручителем долга:

-переход прав кредитора к поручителю в силу закона, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором между поручителем и должником. (ст.365). Права переходят в объеме удовлетворенных требований;

-переход в т.ч. и прав кредитора как залогодержателя;

-у поручителя возникают права требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. В этом случае проценты на основании статьи 395 Кодекса начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и так далее, за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.

Поскольку после удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства с момента погашения требования кредитора."