Сверхимперативные нормы в МЧП

Утверждение следующее (в этом теме разобраться очень тяжело). Во внутреннем ГП мы привыкли к тому, что такое императивыне нормы.

В МЧП мы должны выделить 2 вида императивных норм. Но наш законодатель не облегчил нам понимание. В разделе 6 – один и тот же термин применим – внутренние императивне нормы.

Императивные нормы характерны тем, что стороны не могут исключить эти нормы. Пример – общий срок исковой давности (3 года) – есть норма, прямо указывающая то, что эти нормы нельзя изменить. Но в чем важная специфика МЧП – такие нормы императивные «парализуются», если коллизионная норма указывает на МЧП, с помощью которого можно изменить эту норму.

См. пример – договор международной купли-продажи товаров. Есть российский покупатель и английский продавец. Допустим спор рассматривается в российском суде (он не оплатил товар), а иск англичанин предъявил по истечении 4 лет, когда возникло право предъявить иск. Если бы мы руководствовались нашим ГК, мы бы сказали, что ответчик прав, если он будет ссылаться на пропуск исковой давности.

В МЧП же будет все иначе: договорная сфера – диспозитивная, стороны могут сами применить международное право. Применили ангийское право. Следовательно, будут применены нормы английского права – а там уже иные правила.

Даже если в договоре стороны ничего не указали - презюмируется к договору купли-продажи право по месту нахождения продавца. Это означает, что суд должен применять английское право.

В Разделе 6 мы будем обращать внимание на существование неких российских норм, которые будут применимы, не смотря на то, что применяется иностранное право.

Когда сохраняют действия обычные императивные нормы:

1. П. 5 ст. 1210

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

У нас же может быть чисто внутрениий ГП договор – и исполнение тоже будет в РФ. То есть иностранное участие практически отсутствует (например, у одной из сторон есть иностранные инвестиции). Вот что будет, если решили применить к такому договору иностранное право?

Римская Конвенция 1980 года (там был дан ответ) – Сейчас она заменена Регламентом с таким же названием.

ПО ней нельзя сказать, что ссылка на иностранное право не может быть признана полностью недействительной. Может рассматривать ссылку на иностранное право, как попытку инкорпорировать иностранное право – и она допустима, но можно ее допустить только в тех пределах, которые установлены даже обычными императивными нормами.

Скорее всего об этом и шла речь в п.5 ст. 1210.

2. П. 1 ст. 1212

Там идет речь о применении права к потребительскому договору.

Выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств:

1) заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора;

2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране;

3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Возникает вопрос – такая защита потребителя должна быть и на коллизионном уровне или нет? Если такой защиты не будет, то продавец может просто навязать иностранное право, которое в плане защиты прав потребителя не развитое.

Наши компромисс такой (в Римской Конвенции 1980 ст. 5) – переписали полностью эту норму (однако ее обновили, а у нас в ГК старый вариант остался):

Хорошо, выбор права можно оставить. Но у потребителя осталось право возможность ссылаться на императивные нормы по месту его жительства, если они более выгодны для него, чем те, которые будут применяться в силу коллизионных норм. В этом смысле имеются в виду обычные императивные нормы, которые касаются сферы потребительских договоров.

В западной Европе подобное регулирование применятся и к трудовому договору.

Но в МЧП мы встречаемся не только с обычными императивными нормами. Встречаемся с другой группой императивных норм, для нас не знакомой: сверхимперативные (нормы, супер императивные нормы или еще их называют нормы непосредственного применения).

Урегулирован этот институт в ст. 1192 ГК РФ – эта статья говорит о других императивных нормах, но она текстуально тоже говорит об «императивных нормах» (без указания конкретики).

Но такая же проблема была и в иностранном праве – там тоже везде были «mandatory rules». Также как и в любых конвенциях все языки имеют равную силу (один язык может иметь приоритет, если только на этом языке создавалась Конвенция) – пример Бреттон-Вудская Конвенция о создании МВФ. Там используются только английская терминология. Exchange contracts (валютные договоры) are not enforceable, если нарушаются законодательство одной из стран-участницы этой конвенции. Поэтому смотри на каких языках были созданы Конвенции.

В чем проблема классического метода? Двусторонние коллизионные нормы – удобны. Но мы игнорируем материально-правовой результат. Мы говорим о применении иностранного права, но не думаем о том, как в конечном итоге будет разрешен спор.

20 век – государство все активнее стало вмешиваться в экономические соглашения. Государство все больше стали вмешиваться в частные контракты для публичных интересов своих – это и анти-монопольные нормы (которые запрещают некоторые договоры); нормы валютного доказательства (которые запрещают некоторые расчеты); нормы вводящие эмбарго на поставку некоторых товаров и т.п.

Отличительная черта этих норм в том, что эти нормы направлены на реализацию публичных интересов – поэтому у них другая цель. С другой стороны, не смотря на то, что эти нормы нацелены на публичный интерес – это нормы, которые влияют на иностранные контракты. Они приводят к недействительности сделок. Если уже после заключения договора были введены эти нормы, то нельзя исполнить гражданско-правовое обязательство.

Желание государство естественно есть применять данные нормы всегда. И такое государство не готово мириться с тем, что стороны «взяли и применили иностранное право» и исключили эти важные для государства императивные нормы. Выглядит достаточно логичным, что как только государство начинает активно вмешиваться в оборот, то появляется потребность скорректировать механизм МЧП и ввести «сверхимперативные нормы», которые применяются не зависимо от указания коллизионных норм и указания договора.

Возможно по этой причине термин «нормы непосредственного применения» более правильно звучит – они будут применяться непосредственно не смотря на то, что думают стороны и думают коллизионные нормы.

Вся вторая половина 20 века прошла под эгидой того, что эта идея стала захватывать «умы государства».

В ст. 1192 ГК РФ включил регулирование этого института как в западной Европе.

Классификация сверхимперативных норм

Критерии могут быть разными и это естественно.

1. Сверхимперартивных нормы могут быть отечественными.

Российский суд рассматривает спор, стороны выбрали иностранное право, а суд «узрел» применимые сверхимперативные нормы.

П. 3 ст. 162 ГК о письменной форме внешнеэкономической сделки. Не соблюдена форма? Сделка недействительна. Это спорно (не очень правильно на этом этапе).

Главный пример – нормы, защищающие публичный интерес, но влияющие на договоры, к которым применяются иностранные нормы.

Во всех случаях суд должен применять lex fori (т.е. если рооссийский суд – то это российское право).

Эта идея в п.1 ст. 1192.

Статья 1192. Применение императивных норм

Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. А если российский суд сталкивается с ситуацией, когда должны применяться иностранные сверхимперативные нормы. Если, например, немецкое законодательство запрещает такие договоры (и договор между немцем и российским лицом).

Идея такая: не может быть точно такого же подхода, как применительно к отечественным сверхимперативным нормам.

Например, есть иностранное эмбарго, введенное против товаров другого государство. Было бы очень странно, если бы наши суды стали приводить в жизнь эмбарго введенное другим государство, чью позицию мы не разделяем (мягко говоря).

Тут должны быть иные правила. Есть 4 фильтра, которые суд применяет к иностранным сверхимперативным нормам (это способ проверить, надо ли применять иностранное право).

П. 2 ст. 1192 (или п. 1 Римской Конвенции 1980 г.)

· Фильтр № 1. Мы должны проверить – а сама иностранная сверхимперативная норма желает своего примения в данной ситуации?

Нужно определить пространственно-персональную сферу применения данной нормы. Иностранный законодатель, издавший данную норму – на какую территорию стремился распространить эту норму?

Вот пример, письменная форма сделки. Вот пример – между нами международный контракт между кипрской компанией и российской компанией и договор был заключен на территории России. Как раз для формы сделки – коллизионная привязка к месту совершения сделки. Если применять российское право, то мы выходим на п.3 – получается, что для этого договора мы должны требовать письменной формы сделки. Но надо задуматься над тем – почему эта норма появилась вообще в наше правопорядке? Это из СССР пошло.

П. 3 ст. 162 – обслуживает сугубо публичный интерес – эта норма нужна для того, чтобы применить нормы валютного законодательства (нужно же создавать применительно к этим договорам «паспорт сделки» - банк должен проверить этот паспорт). Как банк проверял бы паспорт сделки, если сама сделка была бы не в письменной формы.

Если мы так подойдем к этой норме, то мы будем применять эту норму с учетом ее пространственно-персонального применения – получается, что к данному контракту не будет применяться норма п. 3 ст. 162 (никто же не будет никакие паспорты сделки ни в какие банки подавать, зачем тогда применять эти сделки), пусть даже будет наш отечестенный суд будет рассматривать спор.

Если же будет рассматривать этот спор иностранный суд – тогда он воспользуется той же логикой.

· Фильтр № 2. Условие о наличии тесной связи между спорным отношением и правопорядком, в котором есть сверхимперативная норма.

Есть классический пример во всех западных учебниках.

CEP v Sensor Netherlands <– Sensor

Был заключен договор международной купли-продажи по поводу поставки частей для газопроводов.

Покупатель – CEP. Продавец – Sensor Netherlands.

Но всем было понятно, что конечным бенефициаром будет СССР – строили сеть «Уренгой – Ушгород».

При стройке было ухудшение отношений между СССР и США. Рейган запретил давать СССР какие-либо передачи технологий СССР в плане нефтетранспортировки и этот запрет распространялся на все договоры – как будущие, так и уже заключенные.

Sensor Netherlands – была «внучатой компаний» по отношению к US. Голландская комания отказалась поставялть оборудование ссылась на то, что «бабушкинская компания» может быть даже к уголовной ответственности привлечена.

Как интересно рассуждал Голландский суд – если бы мы использовали только первый критерий – то этот бы фильтр применялся (запрет же был введен и в отношении всех дочерних, внучатых и т.п. компаний, а не только компаний на территории США). Голландский суд на этом не остановился – он решил проверить, насколько Голландский суд связан с этой запретительной нормой, которая введена на территории США. Суд сказал – с его точки зрения сфера персонального распоряжения является чрезмерной, нарушает стандарты международного публичного права, распространяет свое действие на иностранные юридические лица. И суд сказал – не буду применять иностранную норму США.

Важность этого второго фильтра в следующем: второй фильтр мы применяем с другой точки зрения – не с точки зрения иностранного законодателя (как в первом фильтре), а с точки зрения законодателя нашего (или того, в котором рассматривается спор).

· Фильтр № 3. Суд должен проверить порядок и цели введения такой иностранной нормы на предмет их соответствия характеру и цели, существующим в собственном законодательстве.

Может быть такая ситуация – эмбарго распространяет на этот контракт, и тесная связь есть, но нашему законодательству не хочется, чтобы эта иностранная норма применялась.

Не случайно ввели этот 3-ий фильтр. Есть интересное выражение Пьер Мойер – сверхимперативные нормы могут отражать сугубо эгоистические нормы другого государство – по этому такие нормы не надо уважать.

2000 г, спор между тунисской и бельгийской компаниями. Агент имел эксклюзивные полномочия на представление интересов принципала. Применили к такому договору бельгийское право. Но в праве Туниса существовала нормы, запрещающая заключение иных эксклюзивных агентский договоров, мешающих товарному рынку Туниса (чтобы от коррупции отгородится).

Как будто иностранцы вносят агенту деньги, а на самом деле это взятка. В Тунисе взяли и все запретили.

Первые два критерия подходят – речь шла о тех договорах, которые были заключены. По территории тоже все совпадало.

Но Бельгийский суд не применил эту норму – эта норма противоречит практике международной торговле, подобная норма, разрешающая безразборчивое «уничтожение контрактов» не верно применительно к другим правопорядкам, включая бельгийский (т.е. проверил цели введения этих сверхимперативных норм).

Российский законодатель стал в последнее время принимать много норм, которые он хочет навязать иностранным судам. Но нужно, чтобы другие государства разделяли эти же цели, иначе они не буду применять эти нормы.

ФЗ о стратегических инвестициях в хозяйственных обществах; некоторые нормы ФЗ о РЦБ (нужно иметь лицензию ФСФР, чтобы быть депозитарием в РФ) – пусть даже эти нормы нацелены на защиту публичных сделок, но очень странно, если бы иностранные суды стали их защищать. У них иной подход к решению подобных сделок – не стоит, по их мнению, признавать недействитлеьными все договоры.

· Фильтр № 4. Суд должен посмотреть на практические результаты применения/не применения сверхимперативных норм.

Швейцарский автор Курдзир – из некого африканского государства экспортировалась некая культурная ценность (какие-то африканские маски экспортировали) – это предмет культурного развития на территории Африкии. В нарушение этого запрета был экспорт.

Приобретателем стал добросовестный приобретатель, Африка пыталась виндицировать. Если бы шла речь о классическом МЧП – то уже возникло бы право на движимую вещь у добросовестного приобретателя. Но была ссылка на сверхимперативные нормы.

Предлагалось швейцарскому суду – нужно взвесить интересы этих двух сторон: насколько важна для этого государства эта культурная ценность; были ли им приняты все необходимые меры; насколько быстро стали пытаться виндицировать вещь; сможет ли после виндикации возместить стоимость добросовестной стороне виндицирующая сторона?

Только с учетом всех этих вопросов нужно применять или не применять эти иностранные сверхимперативные нормы.

Это все есть в ГК РФ в п.2 ст. 1192 – но очень лаконично.

При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением (фильтр № 2), если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (фильтр № 1). При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм (фильтр № 3), а также последствия их применения или неприменения (фильтр № 4).

Эти критерии должны применяться в совокупности – если через один фильтр не проходит, тогда не будет применяться иностранная сверхимперативная норма. У суда большая дискреция.

Следует иметь в виду слудующее

Есть императивные нормы, защищающие «слабые стороны» (экономически/переговорно). Они направлены на сохранение баланса интересов сторон.

1. Например, защищающие потребителя;

2. Негативное отношение нашего правопорядка к условным сделкам с потестативным условием (наступления условия сделки зависит целиком от воли одной из сторон);

3. Запрет безотзывных доверенностей;

4. 333 ГК РФ – право суда снизить размер договорной неустойки.

Госдуарство считатет, что так следует защищать баланс интересов сторон.

Можем ли мы подобные нормы квалифицировать как сверхимперативные в плане МЧП (которые не публичный интерес защищают, а баланс интересов).

· Франция, Бельгия – не имеет значения о каких норма идет речь – защищающих публичный интерес или частный интерес (баланс интересов) – это все будет сверхимперативные нормы.

Французские кассационный суд – (по Французскому законодательству есть возможность субподрядчику требовать оплаты работ от заказчика миную генерального подрядчика) – применил эту норму в качестве сверхимперативной (и очевидно, что эта норма должна защищать частный интересов)

1961 г. закон Бельгии – защищает агентов и дистрибьюторов – если принципал в агентском договоре досрочно расторг договор, то агент может требовать от принципала уплаты определенной компенсации – даже после расторжения договора будет определенный положительный эффект от предыдущей деятельности агента, следовательно, надо защитить агента этой компенсацией. Вот это тоже признают сверхимперативной нормой.

European Court of Justice (Европейский Суд ≠ ЕСПЧ) – дает общеобязательное толкование норм права стран Евросоюза. По делу Ingmar фактически дал то же толкование, что и Бельгийский суд.

Был принципал из США – заключил агентский договор. Применимое право – право штата Калифорнии. Потом принципал расторг договор. Английский агент обратился в суд с истребованием компенсации (по закону имел на то право).

Европейский Суд норму этой директивы счет сверхимперативной, не смотря на выбор сторонами право Калифорнии.

· Германия, Австрия, Швейцария, Голландия (германская правовая семья). Другая точка зрения.

Тут другая точка зрения – нужно применять только нормы, защищающие публичный интерес. Но юристы из этих стран не попадают ловушку – не исходят из деления на частное/публичное, а идут от категории интереса.

Еще может быть такое – любую норму, защищающую частный интерес можно «довести до публичного интереса» - если не будут защищены потребители – не будут покупать товары – ВВП упадет – стране плохо.

Для нас важно не это – важна цель первого уровня – публичный интерес государства.

13 декабря 2005 Верховный Суд Германии – может ли норма из закона о потребительском кредитовании Германии применяться? Договор потребительского кредитования между швейцарским банком и немцем. Применялось швейцарское право.

Специальные защитные нормы для потребителей (по Римской Конвенции) не действовали, т.к. они не распространялись на договоры потребительского кредитования. Нужно было доказать, что нормы потребительского кредитования Германии – свехимперативные.

Но ВС Германии так не посчитал. «Это условие – защищает отдельных потребителей по отношению к займодавцам и служит выравниванию интересов сторон договора; закон о потребительском кредитовании не реализует публичный интерес; рефлекторной защиты публичных интересов не достаточно».

Подобного рода нормы, которые защищают интересы отдельных групп лиц – не сверхимперативные.

· Асосков – только те императивные нормы, которые направлены на защиту публичного интереса первого уровня – должны считаться как сверхимперативные. В противном случае наши суды будут все нормы российского права признавать сверхимперативными.

Об этом свидетельствует и Регламент Рим-1- там есть определение сверхимперативных норм – это нормы соблюдение которых является настолько важным для соблюдения публичных интересов (for safeguarding public interest).

Сверхимперативные нормы – это чужеродный элемент для МЧП, который ввели по тому что классический метод не учитывает то, к какому результату мы придем.

Эта идея была продиктована США; Европа не выкинула традиционную школу МЧП, но ввела этот институт, для того, чтобы решить определенную проблему.

Когда мы принимает решение о том, какие нормы принимать во главу угла мы ставим характеристика самого отношения. Применительно к сверхимперативным нормам мы ставим во главу угла саму норму, а это уже унилатеральный метод (а не билатеральный метод).

С введением института сверхимперативных норм МЧП стало эклектичным (перестало быть единым) – с этим согласны многие авторы («МЧП потеряло свою невинность»).

01.11.2011 г.

Когда мы обращаемся к тематике сверхимперативных норм, мы сразу же начинаем понимать в чем отличие МЧП от гражданского права. Императивность в гражданском праве понимается не равнозначно – существуют различные категории императивности. Есть обычные императивные нормы и нормы сверхимперативные.

Сверхимперативные нормы не устраняются действием иностранного права. Есть два подхода: сверхимперативные нормы уживаются в рамках обычного коллизионного метода (мол, это часть классического МЧП). Плеханов считает, что это не так.

Сверхимперативные нормы принадлежат другому методу регулирования, другой парадигме МЧП. Историческая перспектива и теория, о которой мы еще поговорим поподробнее. Сверхимперативные нормы – это порождение унилатерального метода. Эти нормы – реакция на недостатки традиционного МЧП.

Появились в Америке течения, которые были теоретической основной другого подхода. Это назвали американской коллизионной революцией.

Можем ли мы заимствовать некоторые модели из одной парадигмы мышления МЧП в другую? И здесь разделяются взгляды – эти идеи не могут сосуществовать вместе. Смешение данных подходов ведет к манипулируемости.

Билатеральный метод от унилатерального метода отличается тем, что связь строится через правоотношение, абстрактность, в определенной степени гибкость.

Унилатеральный метод – его принципиальное отличие в том, что этот метод ориентирован на то, чтобы не смотреть не абстрактные правоотношения (и классифицировать определенные правоотношения в определенные институты, которые будут отсылать к правопорядку и будут делать это абстрактно).

Два подхода к унилатеральным теориям:

1. Доктрина статутариев

Средневековые юристы – кто-то усматривает там корни унилатерализма.

2. Неостатутизм (унилатерализма современный)

Определение пространственной сферы материально-правовых норм (не создается абстракция, а берутся конкретные вопросы и решается коллизионный вопрос).

А какие критерии для такого постулата?

Коллизионный метод классический является абстрактный метод, то унилатеральному методу более присуща конкретика.

Унилатеральный подход – это «метод прямого действия» - не нужно совершать путь к конкретной материальной нормы. Коллизия – это столкновение.

Если это столкновение – столкновение между суверенами – то почему должен этот спор разрешать суд одной из сторон? Эта теория вводит в заблуждение и ни к чему не приводит.

Из этой теории выносим две позитивные вещи: один правопорядок не может навязывать другому правопорядку что-либо (от сюда мы говорим, что МЧП является правом национальным). Необходимость взаимного уважения между суверенами показывает нам, что даже если наш законодатель очень сильно захочет навязать свою волю – можем сказать, почему это не удастся.

Если например, украинский судья рассматривает спор по поводу регистрации прав на недвижимое имущество в Москве. Для регистратора это немыслимо – как, будет рассматривать какой-то другой судья и т.п.

Судья российский все-равно дает экзекватуру на применение иностранного решения – он сможет оценить здравые ли были рассуждения у иностранного судьи.

1213 ст. п.2 – Нормы АПК (248) о международной подсудности. Там указан перечень, когда только суды РФ вправе рассматривать споры о недвижимом имуществе. 1213 – даже если мы совершаем какую-либо сделку в отношении недвижимого имущества, мы не можем подчинить ее иностранному праву. Хотя эта норма говорит, в принципе, что к иностранной недвижимости можно применить, а к российской недвижимости – нельзя.

Когда мы выносим решение по иностранной недвижимости мы должны себе отдавать отчет в том, что иностранный суверен просто не даст исполнить иностранное решение.

Что еще характерно для большинства унилатеральных теорий? Мультилатералисты говорят, что вторая особенность вашего метода в том, что вы часто скатываетесь в lex fori. Унилатеральный метод хорошо тем, что он абстрактный (как игра в кости – что выпадет, то и будет).

Как правило, первый вопрос, который возникает: «считает ли мой законодатель, что эти нормы будут применятся в этом деле. Как правило, критики этой теории говорят, что вы считаете, что lex fori – это святая святых.

Но на практике в билатеральном методе из-за его абстрактности, когда между судьей встает вопрос о применении иностранного права и российского права – судья применит российское право (ибо так ему проще).

Было дело – когда продали долю в ООО по иностранному праву. Но Плеханов предупреждал, что будет расщепление статутов – обязательственное право будет действовать как иностранное право, а российское право будет применено в отношении вопросов нотариального удостоверения и т.п.

МЧП – это наука о нормах. Смотрим, есть ли основания применять определенные нормы к этой ситуации или нет.

Двое азербайджанцев подрались в РФ. Вначале определяем правоотношение – это внедоговорное обязательство – деликт. Если деликт – применяется право места причинения вреда.

Надо задаться вопросом, а будет ли нарушен российский порядок, будет ли плохо России, если эти двое азербайджанцев будут судиться по своему праву.

Есть в РФ нормы «30-х годов Германии». В США – есть нормы ответственность корпораций за взятки – это нормы направленные на крупные штрафы. Поэтому компании лишний раз подумают – надо ли им выходить в США? Если выйдут – тогда будут подчиняться этим нормам (и их могут за дачу в любой другой юрисдикции взятки оштрафовать в США).

Антимонопольное право – является добром в плане сверхимперативных норм (его применяют большое количество стран).

Какие есть основания для того, чтобы не применять иностранное право?

Унилатеральный метод – более конкретен. Вспомни пример про вьетнамского продавца тапочками - 1211 – право стороны продавца. Ну вы понимаете, нужно применять право стороны продавца, но более тесная связь с правом российским.

Купля-продажа тапочек от вьетнамца разберем в следующий раз.

Унилатерализм более герметичный.

Унилатеральная коллизионная норма – не устанавливает критерии, какое право применить, а она устанавливает пространственную сферу применения lex fori пункт 2 статьи 1213 ГК РФ.

Вот тут lex fori и определяется пространственная сфера его применения. Можем ли из этой нормы сделать билатеральную норму? Можем, просто напишем, что на недра распространяются законы той страны, где они находятся. И вот вопрос – можем ли мы унилатеральные нормы переформулировать в билетарельные? Не все унилатеральные нормы можно переформулировать в билатеральные.

15.11.2011 г.

Историю МЧП можно посмотреть в учебнике Лунца. Перешли к рассмотрению традиционного коллизионного метода (приходим к выводу, что по одному и тому же вопросу разные судьи могут прийти к разному выводу).

Зачем мы потратили огромное количество времени для того, чтобы рассмотреть традиционный коллизионный метод?

1. Для того, чтобы понять, что то, что написано в ГК РФ – это не единственный подход;

2. Также для того, чтобы понять логику традиционного коллизионного метода.

Раздел 6 ГК РФ – это компиляция, часть которой легла из Римской Конвенции и очень прогрессивная Швейцарская кодификация МЧП 1987 г.

Есть некоторые нормы раздела 6 ГК РФ, которые комментаторы вообще никак не комментируют – они их просто игнорируют.

После того, как победила точка зрения Савиньи и победил унилатеральный метод, эта теория на практике начала трещать по швам (по понятным причинам – разный вывод и разного судьи). После этого началось «мистическое» возрождение теории статутов. Многие из тех ученых того времени, которые якобы изобрели статуты, по непонятным причинам вообще ничего не знали про эту средневековую теорию статутов.

Кук и Яверс (?) начали критиковать унилатералный метод. Середина 30-х годов 20 века – особенно не различался подход у Европы и Америки. Потом американцы подумали: «а нужны ли эти абстрактные нормы, может быть придумать иную методологию, для того, чтобы практике было проще?».

Для Европы же характерен догматизм – что-либо придумали и после этого начинаем верить. Были, конечно же, антидогматические теории, но они не получили широко распространения.

В первой четверти 20 века в Америке появилось движение реалистов, которые поняли, что право должно и создается судьями, это результат какого-то опыта. Своеобразная юридическая революция – это сменило ход мышления американских юристов. Наши американские коллеги на порядок будут более прагматичны, чем европейские юристы.

Нужно понимать, что сама эта революция в коллизионном праве не получилась с бухты-барахты – это результат определенного юридического мышления. Это был постепенный планомерный процесс – вначале создавалась почва, а потом это уже выстрелило. Б.Карри разработал «Governmental Interest Analysis» - отказ от коллизионного метода в угоду национальному правопорядку. Нам будет лучше без каких-либо коллизионных норм. Само разрешение коллизий будет не на основании норм-посредников (коллизионных норм), а на основании сами материальных норм. И решили использовать метод прямой оценки правоотношений.

Мы не оцениваем правоотношения в разных порядках, просто берем сразу же нужную норму матерального права.

Судья не говорит абстрактно, а какое же право здесь вообще примемо, а другая фраза: «А применимо ли в данном конкретном случае право моей страны?». Даже так «а какие есть причины, почему я не применяю нормы собственного правопорядка?». Это в какой-то степени является перетягивание решения коллизий в рамках собственного права.

Право – как некая система нейтральных норм – это все не существует. Почему не существует этих нейтральных норм? Потому что при решении конкретного дела, судья все-равно будет применять определенную долю собственного мышления, размышления, обходя эту абстракцию, даже тогда, когда норма очень конкретная. Следовательно, американцы в применении своей прагматической концепции более честны, чем мы.

Можно ли сказать, что суд применяет иностранное право? В большинстве случаев судья не применяет иностранное право – он будет его толковать через призму собственного правосознания (своей юрисдикции), так же проще. Когда судье эксперт говорит, как должно быть применено иностранное право, то судья в данном случае не применяет иностранное право – он просто слушает другое лицо и соглашается с ним или нет.

Учебник Богуславского – не надо читать, т.к. там сплошная догматика, думать мы с этим учебником не научимся.

В чем еще специфика теории Карри? Есть твердое убеждение, что правопорядок имеет государственный интерес. И эта концепция понимается узко.

Карри – государство принимая законы, хочет чтобы они достигли определенной цели (право выражает волю господствующего класса). Но многие не соглашались с Карии с тем, что есть интерес самого государства в применение права.

А.В. Асосков «О теории интересов» Кегеля, критика Флессера. По Кегелю есть интерес частный, публичный, интерес оборота и т.п.

Интерес сама по себе, даже если частный или публичный категория манипулруемого – все зависит от настроения государства – дело ЮКОСА например – там государство преследует частный интерес.

Если пытаемся перейти от традиционной методологии на другую, вводя разные категории интересов, то мы меняем одну абстракцию на другую и это ничего не меняет.

Парадокс Карри – почему узкое понимание? Нет серьезного различия между частным и публичным интересам – есть некий интерес самого правопорядка. Если любят разделить частное от публичного в Европе, то в США так делать не любят.

Если право есть продукт государства, оно заинтересовано в использовании своего продукта при решении определенного спора.

Плеханов считает, что и европейцы и американцы в чем-то не правы.

Тезис Карри почему не верный?

· Частное право – не есть полностью продукт государства.

· При этом тезиса не учитывается частный интерес.

Пример – 157 есть институт условных сделок. ВАС в любом соглашении, зависящее от воли сторон мало-мальски видит потестативное условие и признает эти сделки недействительными.

Пример – поставка и пуско-наладочные работы. Допустим, в некоторых случаях нужно договорится о пуско-наладочных работах заранее, но придется заключить договор таким образом, чтобы договор о пуско-наладочных работах был заключен, но только в случае, если будет нами заключён договор поставки. ВАС видит в этом потестативное условие и рубит данный договор.

А во Франции – можно.

А какую политику проводит в жизнь один правопорядок и другой правопорядок? Какие интересы правопорядок пытается пронести в данном случае, когда запрещают потестативное условие?

Почему во Франции можно, а почему у нас нельзя? Можно сказать и в том, и в другом случае, что это частное право, которое позволяет использовать автономию воли сторон и дальше пойдут разные интересы – защитить одну сторону от злоупотреблений другой стороны (у нас) или с точки зрения предсказуемости правового регулирования нужно сделать так, чтобы воля сторон была во главе (во Франции). И все, поэтому теория Карии об интересе самого правопорядке несостоятельна.

Существует важное деление коллизий на ложные (мнимые) и действительные.

Это признается всеми. Предмет МЧП (через категорию иностранного элемента), то можно притянуть за уши иностранный элемент (такси в Москве, тапочку у вьятнамца).

Российский правопорядок заинтересован в том, чтобы применить наш правопорядок – коллизия возникает и тут же лопается. Все коллизии деляется на 3 типа:

1. Коллизии при которой отечественный правопорядок заинтересован в применении собственного права (lex fori будет применен – нужно провести важную государственную политику – будут применять свое право);

Тут есть публицизация частного права. Проведение какой-то законодательной политики – это частное право?! Инициатива в регулирвоании отношений должна принадлежать субъекты.

2. Когда наш правопорядок говорит, что он не очень заинтересован – тогда уже можно говорить о наличии настоящей коллизии (тут уже происходит choice of law process).

В этой парадигме сравниваются не конкретны правопорядки, а конкретный нормы.

Мой штат не заинтересован, а другой штат похоже заинтересован – я начинают уже выбирать нормы разных штатов. Тут начинается большое судебное усмотрение. Почему американская революция в сфере МЧП продлилась не долго? Потому что процесс выбора – это очень гибкий процесс.

Есть очень серьезная проблема выбора или нахождения баланса (предсказуемость регулирования коллизионного метода).

Lex loci actus – хотим, чтобы сделка подчинялась месту его совершения, поедем в этом место. Американское деликтное МЧП – было очень серьёзной эмпирической базой для европейцев. У них постоянно возникают межштатные коллизии – они увеличивают поток дел. В сфере деликтного права это была серьезная эмпирическая база.

Если мы говорим, что в Америка произошла эта «коллизионная революция» и в последующем угасла, то европейские правопорядки развивались постепенного. Симианидис (профессор, грек) когда сравнивает регламент Рим-2 и американскую сложившуюся практику, показывает вот эволюцию на примерах деликтов (европейцы часть норм просто взяли и реципировали).

В одном случае – это революция, которая впоследствии выровнялась, а в Европе – эволюция. И определенный common sense там есть, несмотря на то, что есть различия и даже серьезные.

Если смотреть широким взглядом, то не такие уж и большие различия. Пришли к одному знаменателю разными путями.

За счет предпочтения права страны суды и происходило предпочтение.

3. Когда ни один из штатов не заинтересован в применении собственного права.

Карри пришел к выводу, что в таком случае нужно применять lex fori.

До сих пор в научной сфере есть серьёзные последователи Карри (т.к. и судьи в свое время были молоды и смотрели его теории).

По разным делам в одном и том же штате могут применяться разные доктрины – по семейным делам, по деликтам и т.п. – т.е.

Далее была теория Бакстера «comparative entrapment»

Мы смотрим применимое право через негативные последствия – интерес какого правопорядка будет более затронут, если мы не применим его право (постановка негативного вопроса).

Потом была теория интересная Р.Ле Флэра (теория лучшего права)

Судья должен руководствовать различными правилами.

1. Поддержание правопорядка

2. Упрощение задачи суда (зачем применять право той страны, где все постоянно меняется?

3. Поддержание государственного интереса суда

4. Применение лучшей нормы права.

Это эвфемизм lex fori – по сути идет речь о нем.

Д. Траупман (функциональный анализ этой теории). Показывают, какие в данном случае могут быть теории. Есть некоторые ситуации, в которой мы применяем пространственное применение закона (интереса, позитивное или негативное) – у нас приобретается значительная гибкость, но теряется единообразие практики (даже в одном и том же суде могут решать дела по разному).

И компромиссом стал свод коллизионного права 1971 (Restatement) – какие факторы нужно принимать

1. Потребности междуштатной системы;

2. Соответствующая policy суда (можно сказать, что это определенна политика в сфере права);

3. Соответствующая policy другого правопорядка;

4. Resonable parties expectations (защита разумных ожиданий сторон).

Попытка уравновесить lex fori.

Через некую институциональную интерпретацию.

5. Цель ясность и предсказуемость, единообразие результата;

6. Легкость в определении и применение подлежащего применению права.

Цвейг – иностранное право – глупости, применять нужно lex fori. Одним словом, теорий было много. Профессор Семианадис показал, что идет постепенно уравновешение теория, приводят их к одному знаменателю. Вот корпорации публичного права хотят ввести в РФ – это корпоративная мода своеобразная, а вот движение МЧП к одному знаменателю – это другое, это закономерный и постепенный процесс.

Что нужно понять: мы хотя еще не рассказывали о унилатеральных нормах, но унилатеральная нормы не равняются унилатеральному методу.

Допустим, кто-то нехорошие вещи делает покупая иностранные акции в Нью-Йорке. Государство заинтересовано, чтобы применить свое право к лицам, которые злоупотребляют своими правами.

Могут ли быть коллизии в сфере публичного права? Закон о конкуренции экстратерриториальный, УП экстратерриториален. Плюс унилатерализма в том, что более трезво смотрим на вещи, но оперирует теми же абстрактными вещами, просто в другом ключе. На практике он тоже содержит определенные недостатки, есть преференция lex fori, но это происходит всегда.

Общая цель – определить когда материальное право применяется иностранное, а когда наше.

Европейцы преуспели в создании унилатеральных теорий (даже немцы преуспели при разработке вводного закона к BGB, но все-равно остались верны классике).

Унилатеральные нормы могут существоать и в билатеральной концепции. Унилатеральный нормы во многих унилатеральных методах не являются определяющими. Нет тесно связанных норм, которые касаются международной подсудности – получаются такие нормы, которые исторически были переделаны в билатеральные нормы.

Пример: ст. 3 ФГК. Правоспособность французского гражданина определяется французским правом. Унилатеральная норма.

Можно переделать в билатеральную норму «Правоспособность французского гражданина определяется страной его проживания».

Применение некоторых процессуальных институтов можно понять только после определения подсудности – есть связь одного из элементов к процессу, то можно после этого понять, какое право должно применяться.

1200 – признание гражданина безвестно отсутствующим.

Есть еще 3 вид коллизионных норм. Они определяют сферу действия lex fori посредством исключения отдельных вопросов из общего регулирования коллизионных методов (в общем суть в том, что законодатель хочет, чтобы применялось его право по определённым вопросам).

П. 2 1213 – про недвижимость. Коллизионная норма - где недвижимость, то и право страны применяется. П.2 – норма императивная, а п.1 – диспозитивная.

Государство не хочет, чтобы недвижимость российскую продавали по английскому праву? Да вряд ли – это скорее защита участников оборота от оголтелых регистраторов, которые обалдеют от английского языка договора.

Унилатеральная норма – четко очерчивает применение lex fori. Когда говорим «законодатель» мы говорим об определенной доли условности – не знает депутат Грызлов много о унилатеральном методе. Когда законодатель принимает такие нормы, он хочет применения своего права по определенным вопросам. Немцы называют эти нормы «эксклюзивными».

Есть определенные корреляции со сверхимперативными нормами. Но определение того, является ли та или иная норма сверхимперативной – это уже усмотрение суда.

Вот фишка – если в унилатеральной нормы государство говорит «я хочу, чтобы применялось мое право», то в плане сверхимперативных норм государство позволяет судье определить, где нужно применить именно наше право в связи с тем, что оно важно для государство. В плане сверхимперативных норм судья ex post уже определяет волю государства – какие нормы своего права он хотел применить.

Унилатерализм вышедший на арену в свое время спас классический традиционный метод. Если в унилатерализме мы выбираем норму, а в классическом методы мы выбираем юрисдикцию, в которую надо прыгнуть.

Об интересах правопорядка мы говорили только когда мы говорим об оговорке о публичном порядке (когда мы отказываем в исполнении иностранного решение, т.к. он противоречит нашей системе) – поняли, что вот этого не достаточно. Нужно еще дополнительные позитивные нормы нужны, чтобы они напрямую применлись.

1. Были реципирован институт сверхимперативных норм;

2. Произошла мутация классической традиционной нормы (объем- - сфера отношений, привязка – то, что будет применяться).

Как классические номры перестали быть таковыми и как унилатерализм помог билатерализму выжить?

22.11.2011 г.

Есть тои подгруппы:

1. Односторонние коллизионные нормы, которые имеют самостоятельное значение. Вот эти простые самостоятельные унилатеральные нормы могут

2. Те унилатеральыне нормы, которые очень сильно взаимосвязаны с нормами процесса и здесь в какой-то степени унилатерльная норма опосредует помогает процессуальной норме.

Пример: п. 3 ст. 1197

3. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

Ее можно понять также только при помощи статей ГПК – они помогут определить применимое право.

3. Такие коллизионные нормы, которые не могут путем толкования быть превращены в двусторонние, а также не несут в себе тайной двусторонней привязки.

В немецкой доктрине их часто именуют эксклюзивные нормы. К договорам в отношении земельных участков и недр применяется российское право.

Ст. 1213 ГК РФ – здесь цель законодателя исключить возможность применения иностранного права вообще.

АПК и ГПК – у нас по таким спорам исключительная подсудность. Было странное разбирательство в КС РФ – оно было инициировано ВАС РФ (могут ли третейские суды рассматривать дела касающиеся недвижимого имущества?). Как это касается подсудности и подведомственности – вот в этом был вопрос.

Вопрос на практике достаточно интересный, потому что исключительная подсудность по АПК определяется и так «и в иных случаях, когда спор касается территории РФ». Это маленький инструмент, когда есть желание засудить какого-то иностранца, но привязке к России мало. Было дело –иностранец владел только долей в российской компаний. Доля – это имущество, следовательно, он владел частью имущества РФ – можно судиться в РФ.

Суды не любят прямо толковать АПК, но практика бывает заставляет.

Применяя к отношениям только lex fori будет исключать возможность применения иностранного права. Часто унилатеральные нормы вторгаются в те сферы, где частно начинает соприкасаться с публичным (например, регистрация прав на недвижимость). Установление публичных требований к реестродержателям, лицензиям и т.п. – там тоже есть публичное.

Их нужно отличать от сверхимперативных норм (ведь последние – это проявление унилатеральных концепций), ведь они такие же абстрактные, они широко описывают круг отношений, являются коллизионные. А сверхимперативные нормы – дают какие-то конкретные субъективные права.

Особенностью унилатеральных коллизионных норм имеют указание на пространственную сферу применения этой нормы (а значит она имеет связь с установившим эту связь государством). Должно быть в каждом случае т.н. унилатеральное коллизионное задание; билатеральные же пытаются определить при помощи абстрактных категорий определить применимое право.

· Установление условий применений коллизионной нормы

· Привести в действие lex fori

Государство преследует какие-то политические интересы, которое оно проводит в праве устанавливая определенные унилатеральные нормы. Если мы не хотим применять иностранное право к продаже недвижимости, то это отражается и применительно к нормам (ст. 1213), то же касается и расщепления наследственного статута. Наследование недвижимости тоже будет осуществляться по российскому праву.

Можно придумать разные объяснения – для стабильности оборота и т.п. Но в страшном сне нельзя себе представить, чтобы регистратор занимался вопросами определения применимых норм к договору.

Пеленко:

1. Мы должны определить не является ли применимым наше собственное право;

2. Если наше право не применимо, тогда нужно применить право того государства, которое заявляет, что его нормы должны быть применимы.

Но часто коллизия решается посредством толкования материального права. Большинство материальных норм ГП рассчитаны на внутренний оборот – поэтому когда мы смотрим на них, мы не очень видим «правительственный интерес», «государственный интерес». Т.е. мы занимаемся тем, что мы выдумываем схоластическое обоснование почему это государство заинтересовано в решении того или иного вопроса по его праву.

Бывает ты заключашь сделку по покупке завода в Китае или в Японии, но нужно эту сделку согласовывать с Европейской Комиссией, т.к. это может задеть Европейский рынок.

В антимонопольном праве это достаточно скрыто.

3. Если же и то и другое право хочет быть применимо, толковать нужно нашу норму как двустороннюю;

4. Если ни один из правопорядков не хочет регулировать данный спор, нужно использовать «право суда» определить данный порядок.

Общая характеристика унилатеральных концепций в том, что они несут в себе определенную конкретику.

В унилатеральных концепциях уналатеральность отсутствует. При определении пространственной сферы применения права стартовой точкой является lex fori. Тут некой абстрактной нейтральности и единообразия получаемых решений (и он подвержен политизированному толкованию) нет.

Интерес – понятие своеобразное. Унилатерализм является лучше, потому что он честнее. Но есть недостатки.

В унилатеральном методе какие мы интересы преследуем – частные или публичные? Большинство говорят, что больше тяготеют к публичному. Интерес и частный субъект начинают куда-то мимикрировать. И начинается публицизация МЧП.

Ориентированность на материальное право – главная характеристика унилатеральных концепций.

В МЧП существует помимо классического и другой метод.

Как произошла эволюция коллизионного метода?

Произошла мутация классического метода в США. И то МЧП, которое существует в большинстве развитых правопорядков (и в РФ) – это не классическое МЧП. И по 25-30 критериям можно сравнивать разные МЧП по разному.

Позиция Плеханова – эти подходы нельзя смешивать, иначе в результате мутации мы получаем порочную и противоречивую логику. Большинство ученых (и диссертация Асоскова) сходятся к тому, что симбиоз двух разных парадигм есть, и ничего страшного тут нет. Европа и США с 60 годов шли разными направлениями и пришли практически во всем к одному и тому же знаменателю. Это не значит, что Европейское МЧП = МЧП США (в США же могут по 2-3 доктрины применяться). Мы говорим о наличии неких общих концептуальных моментах. Например, европейцы всегда любили lex loci delicti (деликт определяется по месту применения вреда) – как же можно отдавать это под договорное регулирование?! Но вот теперь можно – это влияние США.

Или например, ситуация с нашими деликтами – если причинитель вреда и потерпевший являются гражданами одного государства, то к их деликту применяется право их государства. Если двое граждан РФ приехали в Турцию и совершили деликт там, то есть смысл применить к их деликту право РФ. Т.к. иначе будут суды тратится на установление иностранного права.

Плеханов выдвигает тезис

· Мутация классического коллизионного метода в том, что есть тенденция к материализации самого коллизионного права.

· И происходит отход от общего четкого законодательного регулирования к концептуальному регулированию.

Появление материальных норм – классическое МЧП. Появляются новые, качественно другие нормы.

Советские учебники делят методы на коллизионно-правовые и матерально-правовые. Но это не единственное деление. У нас принято, что у нас в МЧП входят – нормы о процессе, нормы о признании различных актов публичных органов (ЗАГСы, нотариусы), колизионный метод, материальные нормы в международных договорах и внутреннем законодательстве, нормы lex mercatoriae, нормы, появляющиеся в результате появления принципа «свободы воли».

То МЧП, о котором писал Савиньи – умерло.

Классические нормы МЧП работают механистично. Множественность привязок охватывают те случаи, когда законодатель регламентирует только несколько дополняющих друг друга привязок. Когда есть нормы отдельно по разным правоотношениям – это все результат тоже проявления множественности.

П. 1 ст. 1209, п. 2 1204 – это альтернативные коллизионные нормы.

П. 3 ст. 1199 – это тоже такая же норма.

3. Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Но сделана оговорка – для того, чтобы применить иностранную норму или нашу, мы должны взвесить материально-правовой результат такого применения – и понять, какие последствия будут лучше.

Применительно к трансграничным деликтам – где последствий или где было причинение – право той страны и будет применятся к деликту.

Субсидиарные коллизионные нормы

По отношению к общему правилу, на основании соглашению сторон (ст. 1210) – можно рассматриваться ст. 1211 и 1212.

1210 – дает автономию воли. Если вы не выбрали, то 1211 – то право наиболее тесной связи. Если не понятно – п. 2 ст. 1211. Если и это не понятно – то п.3. ст. 1211 (см. определение characteristic performance – исполнение, которое формирует договорный тип).

Т.е. обычно в обязательстве есть денежное обязательство одной стороны и другое обязательство, которое формирует особенность этого обязательства. Но есть и исключительно денежные обязательства – (п. 17 залог – залогодатель).

Мы не можем выбором двух сторон противопоставить их интересам третьего лиц (максимум что можно сделать – предоставить право). ГК вводит сам стороны в

Залоговые права – это права, которые дают преимущество перед третьими лицами. Пример – залог возник по немецкому праву, имущества в РФ. Нужно реализовать это имущество – все кредиторы хотят забрать это имущество. Идет банкротство и тут заявляетесь вы с этим немецким залогом в суд. И тут никто с тобой не согласится, что выбор залогового статута будет противопоставлен интересам третьих лиц.

Залог – реальное обеспечение обязательства – интерес в имуществе. И так называемые абсолютные черты залога проявляются тут.

В советское время МЧП занимались юристы, которые занимались МПП. Цивилисты не хотели этим заниматься, т.к. им не нравилось заниматься процессом. И получилось, что МЧП сейчас шизофрения.

Мы выбрали коллизионное право по разделу № 6. И если иностранный суд будет определять применимое право, а в праве страны этого суда нет нормы 1210 (а она есть у нас и у швейцарцев) – все, норма ст. 1210 не сработает.

1210 – дает автономию воли. Если вы не выбрали, то 1211 – то право наиболее тесной связи. Если не понятно – п. 2 ст. 1211. Если и это не понятно – то п.3. ст. 1211 (см. определение characteristic performance – исполнение, которое формирует договорный тип). Лесенка применимых норм.

Ст. 4, 5, 6 – Гаагской Конвенции (в плане алиментов): место жительства кредитора – страна совместного гражданства обоих лиц – lex fori.

Если одна из лесенок сработала, на другие не идем в дргуие. Даже если бы по другим лесенкам алименты были бы больше. Одна есть исключение – если по сработавшей лесенке вообще ничего не получит лицо – тогда нужно проверить остальные.

· Безусловные субсидиарные коллизионные нормы.

· Условные субсидиарные коллизионные нормы – лесенки зависят от применения предыдущий лесенки.

Кумулятивные коллизионные нормы - есть несколько привязок, они приводят к результату только в том случае, когда материально-правовой результат достигается по всем этим привязкам.

П. 3 1229 «Модельный Кодекс для стран СНГ» - в нашем законодательстве нет этой нормы. Устанавливаем – по месту причинение вреда. Если не наступает – тогда не идем туда, где есть по месту причинения последствий.

Но в кумулятивной сработает так – будет применяться эта норма только в том случае, когда будет ответственность и по праву страны причинения вреда и по праву страны наступления последствий. Кумулятивные нормы - о

Дистрибутивные нормы п.2 ст. 156 СК РФ, ст. 13 ГГУ.

В отличие от кумулятивных, нужно применять разные нормы применительно к разным субъектам.

Пример – брак между А (18 лет) и Б (15 лет). По стране А – можно в брак с 18. По стране Б – с 15 лет. Если по кумулятивным нормам – тогда нельзя в брак вступать (одному же нет 15). А по дистрибутивным нормам – можно. К каждому применяется свое право (и тогда 15 лет сработает).

Комбинированные привязки – они указывают на применение всего одного правопорядка. 1212 (к договору с участием потребителя). Объективная привязка к месту жительства потребителя применяется при наличии хотя бы одного из условий в п.1 ст. 1212.

Они не так абстрактны, они ориентируются на материально-правовой результат. Но вопрос – такие коллизионные нормы остаются коллизионными или нет? Может быть это такой скрытый механизм унилатеральной концепции – Плеханов – «По мне так все в порядке, но раскритиковать можно».

Постулат МЧП – международное единообразие и абстрактность норм – мы этого не достигнем при помощи этих норм. Разные «коллизионные» нормы в разных правопорядках – провоцирование form shopping’a.

Если мы видим, что в данном случае мы материально-правовые интересы транслируем на уровень коллизионных норм.

Использование нескольких механизмов рассматриваются сугубо во внутренних отношениях. Право выбора применимого права принадлежит потерпевшему.

Прочитайте комментарий к ст. 1210 ГК РФ.

29.11.2011 г.

Пропуск

06.12.2011 г.

Пропуск