Условия, содержащие исключения из общих правил проведения оперативно-розыскных мероприятий

Законодатель предусмотрел две группы условий, которые содержат исключения из общих правил проведения ОРМ.

Первая группа — это условия, которые ограничивают осуществление конкретных ОРМ. Эти условия изложены в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД; проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации соответствующего характера.

Первая группа условий гарантирует законность при осуществлении ОРМ, ограничивающих конституционные права человека и гражданина на частную жизнь. Непосредственно в ст. 8 указаны два обязательных условия: наличие судебного решения и наличие соответствующей информации.

Рассмотрим первое условие. Судебное решение выносится в форме постановления судьи. Постановление — это формализованный вывод (решение) судьи об итогах рассмотрения обращения (ходатайства) оперативного подразделения в суд для получения разрешения на проведение конкретного ОРМ, влекущего ограничение того или иного конституционного права человека и гражданина на частную жизнь (согласно ч. 4 ст. 9 ФЗ об ОРД по результатам рассмотрения оперативно-служебных материалов судья разрешает проведение ОРМ либо отказывает в его проведении).

При любом решении (как положительном, так и отрицательном) судья обязан вынести мотивированное постановление. Мотивированность постановления призвана объяснить, почему судья принял конкретное решение, почему использовал (не использовал) те или иные аргументы, т.е. постановление должно содержать объяснения и доводы в обоснование позиции, занятой судьей. Судья не вправе ограничиться, допустим, резолюцией (как разрешающей, так и запрещающей) на представленном ему оперативным подразделением постановлении. В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной форме, тем не менее должно быть указано: какое конкретно ОРМ просит разрешить соответствующий ОРО; какие материалы представлены; можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий, предусмотренных ст. 7 и 8 ФЗ об ОРД, и др.

Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов (под инициатором проведения ОРМ следует понимать уполномоченного на то представителя ОРО, ходатайствовавшего перед судом об ограничении конституционного права гражданина). В обязательном порядке возвращается подлинник постановления и все без исключения полученные из ОРО оперативно-служебные документы. В случае необходимости с постановления могут быть сняты копии (их количество определяется фактической потребностью), которые регистрируются и хранятся по правилам секретного делопроизводства.

Постановление в обязательном порядке подлежит заверению печатью, т.е. на его тексте (как правило, в месте подписи судьи) должен быть проставлен ясно видимый оттиск гербовой печати суда, который санкционировал проведение ОРМ.

Кроме того, важное значение для практики имеет указание законодателя на срок действия вынесенного судьей постановления. Этот срок исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать 6 месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается (см. ч. 5 ст. 9 ФЗ об ОРД).

Срок действия вынесенного судьей постановления — срок, в течение которого в соответствии с ФЗ об ОРД оперативное подразделение полномочно осуществлять конкретное ОРМ, ограничивающее конституционное право гражданина. ФЗ об ОРД предусмотрено исчисление такого срока как в сутках, так и месяцами. Прежде всего срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения. В данном случае не принимаются в расчет те час и день, в который было вынесено судьей постановление с разрешением ограничения конституционного права гражданина. Срок действия постановления истекает в 12 ч ночи последних суток. Течение срока исполнения ОРМ не зависит ни от организации проведения конкретного ОРМ, ни от уголовно-процессуального срока производства по уголовному делу. Это означает, что срок действия вынесенного судьей постановления не может быть прерван (приостановлен, продлен) в связи с отсрочкой, приостановлением или прекращением осуществления разрешенного ОРМ или окончанием срока производства по уголовному делу (за исключением прекращения дела за отсутствием события или состава преступления).

Кроме того, срок действия вынесенного судьей постановления не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. В данном случае срок истекает в соответствующее число месяца, а если этот месяц не имеет соответствующего числа, то в последние сутки этого месяца (например, при вынесении постановления 31 августа сроком на 6 месяцев этот срок истечет 28 февраля).

Законодатель допускает возможность превышения срока более чем 6 месяцев при условии непосредственного указания на то в самом постановлении. Как правило, ограничение конституционного права гражданина на более длительный, чем обычно, срок происходит при расследовании длящихся преступлений, а также с учетом иных обстоятельств, характерных для конкретной оперативно-розыскной ситуации. Причем в данном случае верхний предел срока действия вынесенного судьей постановления в ФЗ об ОРД не установлен.

Второе условие, которое ограничивает осуществление конкретных ОРМ, — наличие определенной информации (см. ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД).

Проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина, допускается при наличии информации о:

• признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

• лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

• событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России. Под признаками подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния следует понимать признаки неоконченного (на стадиях приготовления или покушения) или оконченного состава конкретного преступления, изложенного в соответствующей статье Особенной части УК.

Фраза законодателя «Производство предварительного следствия обязательно» означает, что для получения санкции необходимо иметь информацию по определенному кругу преступлений.

Предварительное следствие — основная форма предварительного расследования.

Согласно ч. 2 ст. 150 УПК производство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам, за исключением уголовных дел, по которым производится дознание (ч. Зет. 150УПК).

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 434 УПК производство предварительного следствия обязательно по уголовным делам в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 433 УПК:

• совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости;
• у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение.

Под событием, которое создает угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, понимается естественное, природное явление, протекающее помимо воли людей (наводнение, землетрясение и пр.), а под действием — общественно опасное, волевое и активное поведение человека.

Вторая группа — это условия «экстренного характера». В ФЗ об ОРД указаны три таких комплексных условия (см. ч. 3, 4 и 8 ст. 8). Рассмотрим первое из них. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, предусмотренных ч. 2 ст. 8, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 ч. В течение 48 ч с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение (ч. 3).

Это комплексное условие направлено на эффективную защиту охраняемых объектов в случаях, которые не терпят отлагательства. Различают два вида таких случаев:

• которые могут привести к совершению тяжкого преступления;
• которые создают угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России.

Тяжкими преступлениями признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, не превышает 10 лет лишения свободы (см. ч. 4 ст. 15 УК). Особо тяжкими признаются умышленные деяния, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (см. ч. 5 ст. 15 УК).

Проведение соответствующих ОРМ, связанных с немедленным реагированием на получение информации, свидетельствующей о реальности вероятного совершения тяжкого преступления, допустимо на основе данных, полученных как в процессе таких мероприятий, так и в результате принятия других мер, включая оперативно-розыскные, направленных на предупреждение, выявление и пресечение тяжких преступлений. Общими условиями осуществления ОРМ в случаях, которые не терпят отлагательства (они указаны в ч. 2 ст. 8 ФЗ об ОРД), являются:

1) наличие мотивированного постановления одного из руководителей ОРО. В этом постановлении обязательно излагаются мотивы, требующие срочности и безотлагательности проведения соответствующего ОРМ (например, реальность угрозы убийства человека);

2) обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24 ч. Способы уведомления судьи (суда) о неотложном проведении ОРМ в ФЗ об ОРД не оговорены.

Практически это допустимо как устно, так и письменно, в сообщении по телефону или иным образом,

3) обязанность ОРО получить судебное решение о допустимости его проведения в течение 48 ч с момента начала;

4) обязанность ОРО прекратить его проведение по истечении 48 ч с момента начала при отсутствии судебного решения о допустимости его проведения (как в случае неуведомления судьи соответствующим образом, так и при отрицательном решении судьи в случае запроса у него санкции).

Дополнительным условием для осуществления ОРМ в ситуациях, которые создают угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, выступает обязательность наличия данных о событиях и действиях, создающих такую угрозу.

Второе из рассматриваемых комплексных условий изложено в ч. 4 ст. 8 ФЗ об ОРД. В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 ч (ч. 4).

Это группа правил «экстренного характера», которые направлены на защиту конституционных прав граждан на жизнь, здоровье, собственность, а также на неприкосновенность частной жизни.

Третье из комплексных условий предусмотрено в ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД. В ней изложены правила проведения ОРМ, обеспечивающих безопасность ОРО.

ОРМ, обеспечивающие безопасность ОРО, проводятся в соответствии с ФЗ об ОРД и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами. По основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, разрешается осуществлять действия, указанные в п. 8—11 ч. 1 ст. 6, без судебного решения при наличии согласия гражданина в письменной форме (ч. 8). Подчеркнем, что в рассматриваемом случае не требуется получения разрешения судьи на проведение отдельных ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Это обусловлено получением согласия лица на ограничение какого-либо его права. Однако эти ОРМ допустимо проводить только в целях обеспечения безопасности ОРО. Следовательно, для осуществления ОРМ в иных целях (например, для обеспечения безопасности некоторых защищаемых лиц согласно нормам Закона о государственной защите) требуется получение санкции судьи. Кроме того, в ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД изложено предписание о специальном условии осуществления так называемых острых ОРМ.

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц ОРО, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО (ч. 5).

Эти ОРМ могут проводиться исключительно на основании постановления, утвержденного руководителем ОРО. Такое постановление есть документально оформленное решение соответствующего руководителя.

Как правило, в постановлении указывается: занимаемая должность лица, вынесшего постановление о проведении ОРМ; существо полученной информации; состав преступления, признаки которого усматриваются в добытых сведениях о лице, факте или событии (требуется ссылка на соответствующую статью УК); когда и где планируется провести внедрение, эксперимент или контролируемую поставку

Постановление утверждается начальником ОРО. Согласования с судом или уведомления прокурора ФЗ об ОРД не требует. Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать такого рода постановления, определяются актами соответствующего ОРО.

. В этих случаях требуется в максимально короткие сроки не только собрать фактические данные, позволяющие привлечь подозреваемых к ответственности за содеянное, но и не допустить возможности нанесения ущерба. Успешно такие задачи решаются тогда, когда за поведением подозреваемых лиц установлен эффективный контроль, когда известны их намерения и способы действий. Достигнуть этого зачастую удается только с помощью комбинаций по вводу агентов или оперативников в разработку. Чтобы получить от них необходимую информацию, допускается при определении линии поведения участвующих в разработке лиц совершение агентом или оперативником тех или иных действий, лишь имитирующих преступные.

С конца 90-х гг. XX в. в практике оперативных подразделений получили распространение оперативные эксперименты, в которых в ходе осуществления целого комплекса ОРМ проводилась имитация (инсценировка) убийств с целью изобличения организаторов этих преступлений.

Подробно см.: Урысон И С. Агент-провокатор по действующему уголовному праву. -«Право», 1907, № 32. - С. 2122-2128 и № 33 - С. 2197-2202; Хейфец И.Я. Подстрекательство к преступлению. - М., 1914. - С. 114.

В частности, в октябре 2000 г. Красноярский краевой суд вынес обвинительный приговор А. Астахову за организацию заказного убийства директора турфирмы О. Ивановой, убийство которой было инсценировано в ходе оперативного эксперимента, проведенного оперативниками милиции. Для того чтобы убедить заказчика в смерти И., красноярские телеканалы по договоренности с оперативниками даже показали окровавленный пол ее подъезда и носилки, на которых выносили тело человека.

Новосибирский областной суд приговорил к четырем годам лишения свободы директора муниципального предприятия «Дом быта» В. Орлова, который собирался расправиться с заместителем председателя городского комитета по управлению имуществом Б. В ходе оперативного эксперимента по имитации убийства Орлов был изобличен в организации преступления.

Саратовский областной суд вынес приговор за организацию приготовления убийства С. Цурапову. Решив избавиться от своей подруги, Цурапов стал подыскивать «киллера». Об этом поступила информация в ОВД. В роли наемного убийцы выступил один из оперативников. Поставив в известность потенциальную жертву о подготовке ее убийства, оперативники загримировали ее под труп, сфотографировали, а «киллер» предъявил эту фотографию Цурапову. Сразу после того, как заказчик расплатился с оперативником, он был задержан.

Как оценить эти действия с точки зрения вызываемых побуждений у разрабатываемых, ускоряют ли они ход подготовки и совершения преступления, допустимы ли они? Представляется, что правы Н.А. Польской и Л.Д. Гаухман, полагая, что не является провокацией подстрекательство к совершению мнимого преступления (обстоятельства которого выдуманы и оно не может быть осуществлено в действительности), когда иных путей для пресечения преступной деятельности и привлечения виновных к ответственности за совершенное ранее нет.

Поскольку наиболее часто оперативные эксперименты проводятся в отношении лиц, вымогающих взятки, либо участвующих в коммерческом подкупе, законодатель ввел жесткие правовые ограничения на проведение такого рода ОРМ, с тем чтобы оно не трансформировалось в провокацию. В уголовном законодательстве предусмотрена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК), под которой понимается «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа». Как отмечает В.П. Малков, общественная опасность провокации взятки либо коммерческого подкупа заключается в том, что такими действиями не только подрывается репутация должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но и искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по которым действительно совершено преступление. Этим и объясняется, что преступление в виде провокации взятки либо коммерческого подкупа отнесено к преступлениям против правосудия (см. Комментарий к УК РФ. - М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1996.-С. 701)

Рассматриваемое преступление является оконченным с момента попытки вручения должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции, лично или через посредника денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно с момента начала непосредственного оказания такому лицу услуг имущественного характера. С субъективной стороны это преступление совершается с прямым умыслом, при этом виновный осознает, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не знает о том, что ему будут передаваться деньги или иное имущество либо оказываться услуги имущественного характера, и не давало на то согласия, однако, несмотря на это, предпринимает попытку передать их лично или через посредника. Целью действий виновного является искусственное создание видимости наличия доказательств того, что данное должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции, было намерено незаконно получить деньги, ценные бумаги, иное имущество, а равно воспользоваться услугами имущественного характера за совершение в связи с занимаемым им служебным положением действий (или бездействия) в интересах дающего эти ценности или услуги. Если это преступление совершено лицом, занимающим государственную должность государственной службы РФ или государственную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное должно квалифицироваться по совокупности со ст. 285 УК (злоупотребление должностными полномочиями). Исходя из смысла УК, запрет на провокацию взятки или коммерческого подкупа адресован, прежде всего, субъектам ОРД. Иными словами, допуская проведение оперативного эксперимента в оперативно-розыскном законодательстве, государство вводит в уголовное законодательство жесткие ограничения для недопущения превращения этого ОРМ в провокацию.

Вместе с тем в теории уголовного права отмечено, что от провокации взятки либо коммерческого подкупа следует отличать случаи, когда должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, требует мзду и она передается ему в целях его изобличения и задержания с поличным. Такие случаи не могут рассматриваться как провокация взятки либо коммерческого подкупа, поскольку, во-первых, передаче денег или иных ценностей предшествует требование об этом от указанных лиц, и, во-вторых, передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующих правоохранительных органов.

В.Д. Меньшагин указывал, что от провокации взятки следует отличать попытки раскрытия факта взяточничества². Допуская возможность совершения взяточничества, мы тем самым не создаем искусственно условий, способствующих предложению или получению взятки, не провоцируем эти действия, а создаем предпосылки для обнаружения уже имевших место фактов вымогательства взятки. Иными словами, такие действия не отражаются на решимости подозреваемых совершить преступление вообще. Создается лишь модель реальной ситуации, что позволяет взять под контроль ее развитие, получить изобличающие доказательства, задержать разрабатываемого с поличным.

Как отмечается в постановлении Пленума Верховного суда РФ, субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Решая вопрос о наличии состава провокации, необходимо установить, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. Лицо, пытавшееся вручить названный предмет, подлежит ответственности за провокацию только при отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки.

Действия участников ОРМ по активизации поведения объекта мероприятия (например, обсуждение вопроса о передаче предмета взятки в более удобное время для проведения ОРМ), направление его поведения к совершению действий, облегчающих его разоблачение (например, ориентирование преступника на объект, который заранее подготовлен для задержания с поличным и обеспечение при этом безопасного проведения мероприятия), не образует провокации преступления и соучастия в нем. При проведении рассматриваемого ОРМ представляется недопустимым создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Представляется недопустимым и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц ОРО или конфидентов. Совершение объектом ОРМ деяния, содержащего признаки конкретного состава преступления, не является основанием для его освобождения от уголовной ответственности. Правомерные действия участников ОРМ, хотя формально они могут содержать признаки состава преступления (например, дачи взятки), не являются преступлением. В частности, не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законом ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе (см. п. 25 постановления Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6).

Как отмечает С.Н. Радачинский, на практике использование материалов ОРД по делам о взяточничестве в качестве доказательств зависит прежде всего от способа их получения, содержания, момента поступления в уголовное дело. При оперативном эксперименте оперативные сведения могут являться, по мнению названного автора, лишь поводом для возбуждения уголовного дела. Другое дело, если сведения, полученные оперативным путем, поступили в орган дознания, следователю, прокурору и в суд после возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования, тогда в соответствии с п. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД они могут считаться доказательствами. В этих случаях должны быть соблюдены правила о приобщении к делу доказательств, предоставленных уполномоченному органу.