Лекция № 8. 2.Односторонние акты государств – акты и действия должностных лиц и органов, который препятствуют исполнению контракта

17.10.12

2.Односторонние акты государств – акты и действия должностных лиц и органов, который препятствуют исполнению контракта.

3.Вступление в силу и прекращение действия международного договора и резолюции совета безопасности ООН.

В свое время в СМИ была ситуация с поставкой военных комплексов Ирану – был запрет СБ ООН на поставку, Россия запрет выполнила и поставку не осуществила. Исполнение резолюции СБ ООН – это основание освобождения от ответственности. Неисполнение рекомендации не влечет никаких негативных последствий для субъекта, а совет безопасности ООН принимает обязательные решения. Вступление в силу и прекращение действия международного договора – если международный договор прекращает свое действия это может повлечь серьезные последствия для контракта. Основания освобождения от ответственности применяются только тогда, когда нельзя исполнить контракт, если контракт исполнить можно, но не надлежаще – освобождение от ответственности не наступает. Сторона подвергшаяся воздействия основания освобождения от ответственности обязана сообщить о таких обстоятельствах другой стороне – сообщается о начале таких обстоятельств и отдельное сообщение идет об их прекращении.

Чем подтверждаются форс-мажорные обстоятельства - справки торговой или торгово-промышленной палаты, при чем национальных палат. Сертификат о форс-мажоре выдает только торгово-промышленная палата РФ, региональные палаты дают только заключения.

Последствия наступления оснований освобождения от ответственности:

- приостановление контракта, сроки исполнения обстоятельств продлеваются на сроки действия форс-мажорных обстоятельств;

- можно предусмотреть срок, длительность форс-мажора, при которой стороны могут прекратить действие контракта – то есть если форс-мажор длиться 3 месяца, то контракт может быть расторгнут любой из сторон.(А если лицензионный контракт сроком на 20 лет и права уже переданы? ИЛ, допустим, бартерный контракт – и в сроки, установленные контрактом по этому контракту вы должны ввезти что-то эквивалентное по стоимости вывозимому товару – и что расторгать? У вас ведь есть обязанность ввести. Так что, эту стандартную форму про три месяца лучше не вводить.)

- переговоры об изменении порядка и способа исполнения контракта.

- можно предусмотреть ситуацию на случай наступления форс-мажорных обстоятельств заблаговременно, как условия контракта.

Следующая статья в контракте - Разрешение споров

Порядки разрешения споров, существующие в МЧП:

1)досудебный порядок разрешения споров.

- Это переговоры, которые следует отличать от претензионного порядка, претензия может служить началом переговоров, но обычно претензионный порядок – это специальный порядок, отдельно регулируемый контрактом. В АПК есть норма - что если не соблюден претензионный порядок, то. Наши арбитражные суды высказали точку зрения: порядок предполагает определенную процедуру, если процедуры в контракте нет, то порядка нет. Оговорка о переговорах – носит сугубо добровольный порядок и не связывает вас в способах защиты, другое дело, если вы написали срок претензий, требования к ответу на претензию и пр. – это процедура – и ее нужно обязательно соблюдать.

- медиация, посредничество

- экспертиза

- согласительная процедура

- мини трайал

* некоторые студенты пишут – споры пишут,что споры разрешаются путем переговоров, путем совершения согласительных процедур – это неправильно – все средства нужно разграничивать и нужно если их несколько устанавливать очередность обращения к таким средствам разрешения споров.

Договоры посредничества не формализованы, а вот согласительная процедура, мини трайал, экспертиза – это формализованные процедуры, они имеют свой регламент – и правила этих процедур нужно прикладывать к контракту. (Есть правила мини трайала Цюрихской палаты. К примеру, можно просто сослаться на них, вместо того, чтобы делать приложение).

3) судебный порядок разрешения споров. (Ярый сторонник принципа взаимности Нешатаева – сейчас уже в суде Еврозэс, а не в ВАСе, и не факт, что ВАС будет долго эту практику поддерживать. Есть статьи за и против взаимности. Так что если нет договора о взаимной помощи, то не нужно судебного порядка. Судебный порядок – это государственный суд. Коммерческий арбитраж действует на качественно иных началах – это внесудебный порядок, в отношении коммерческих арбитражах принята Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и приведение в действие иностранных судебных решений. Это конвенция многосторонняя, и на территории всех участников конвенции, соответственно, решения можно признать. Когда применяется нью-Йоркская конвенция, вы можете в любом государстве – участнике конвенции исполнить решение, поэтому коммерческий арбитраж обладает определенными преимуществами. То есть нет договора о правовой помощи- сразу предусматриваете коммерческий арбитраж. Когда нет договора о правовой помощи и государство стороны не участвует в Нью-Йоркской конвенции(решение то есть никак не признать ничьё),как быть? Здесь возможны различные варианты:

- можно выбрать суд третьего государства, с которым у обоих государств есть договоры о правовой помощи.

- можно предусмотреть государственные суды и пишем, что если истцом, является российская сторона – она обращается в государственный суд иностранного государства, если истцом является иностранная сторона – она обращается в государственный суд России. И каждая из сторон сможет исполнить решение. Должен быть суд первой инстанции.

* Нужно запомнить: федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа не рассматривает споры из контрактов по первой инстанции!

На практике встречаются сложные арбитражные оговорки, как приведенная выше. Ничего страшного, если арбитраж точно назван. Нельзя писать, что коммерческий арбитраж по месту нахождения ответчика, только в СПб – порядка 30-ти коммерческих арбитражей.

* каждая страница должна быть подписана.

Коммерческие арбитражи бывают постоянно действующими и ad hoc – то есть созданные специально для данного спора. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает арбитраж ad hoc. Арбитраж ad hoc не имеет точного места дислокации – нужно указывать адрес. Итак, в арбитражной оговорке должно быть: точное наименование арбитража, ссылка на его регламент, дополнительно может быть место проведения арбитража и язык разбирательства. Обычно выбирается арбитраж третьего государства. У всех арбитражей разная репутация, к выбору арбитража нужно подойти тонко. Талимончик часто советует международный арбитражный суд МТП. Он самый дорогой, из всех существующих.

Если в контракте нет оговорки о разрешении споров, а сторона у вас германская - открываем гражданский процессуальный кодекс и смотрим, куда можно обратится, понятно, что это будет только государственный суд. Есть такое явления,как отрицательная подсудность, когда ни один суд не принимает дело к своему производству, допустим,у вас американская компания - ответчика, там принимает суд того округа, на территории которого предъявлена копия искового заявления. А если американская компания указала ложный адрес, если копия не вручена- нет компетентного суда.

4) внесудебный порядок разрешения споров.

Следующая статья – применимое право. Его нельзя объединять с арбитражной оговоркой, так как это касается материального права. Какие наиболее частые ошибки в этой статье встречаются: - начинать статью применимое право с фразы «Настоящий контракт регулируется..» - нельзя так писать,так как например поставка – отношения из поставки, регулируются контрактом,в части не урегулированной контрактом – применяется венская конвенция, и вот только когда что-то не регулируется и Венской конвенцией - эти вопросы регулируются применимым правом.

- «регулируется законодательством», у некоторых государств может все нормы и не исчерпываться законодательством, кроме того, нормы международного права действуют в национальной правовой системе, но не становятся законодательством.

- «регулируется правом» - в оговорке о применимом праве имеется в виду материальное право, а когда мы просто пишем правом – это не понятно.

Зачастую иностранная сторона не соглашается на применение российского права, а если иностранная сторона из Кувейта, мы что согласимся на применение хи права? Как выбрать право третьего государства? Право Германии – так как есть уложения на русском языке,есть монографии,объясняющие германское право на русском языке. Право Франции, также.

Иногда нужно устанавливать оговорки из применимого права. Нужно контрактом устранять негативные последствия установлений применимого права. Когда в контракте нет применимого права – как оно будет определяться? Для РФ – это в соответствии с коллизионными нормами РФ, если рассматривает государственный суд Франции, то в соответствие с коллизионными нормами Французского арбитражного кодекса. Коммерческие арбитражи поступают по-другому. Как МКАС определяет применимое право – он определяет его в соответствие с коллизионными нормами,которые сочтет применимыми, то есть он может выбрать российские коллизионные нормы или выбрать иностранные коллизионные нормы, которые в свою очередь могут указать и на российское право. МАС МТП – не затрагивает коллизионного вопроса, он сразу применяет определенное материальное право. То есть арбитражи поступают по-разному, кто-то решает коллизионный вопрос, кто-то применяет материальное право сразу – нужно смотреть в регламентах арбитражей. В РФ – есть закон об арбитражах – и все российские арбитражи поступают единообразно – они определяют применимые коллизионные нормы.