2015-01-30
385
Здесь уже видим о какой личности идет речь – о чести и достоинстве личности потерпевшего. Потерпевший говорит: «Так более тяжкое преступление! Зачем я тут вообще участвую» – в конечном итоге сводит на нет, как тут написано. А если потерпевший будет жаловаться предварительно, суд будет рассматривать по 125 УПК – не входить в существо требований, следователь будет делать то, что нужно. А если потерпевший скажет: «я писал ходатайства». Ему скажут: «Действительно, от вашего достоинства ничего не осталось, зато мы защищаем достоинство обвиняемого».
П. 5.
5. Таким образом, положения части первой статьи 237 УПК Российской Федерации не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 10, 17 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 21 (часть 1), 45, 46 (части 1 и 2), 55 (часть 3), 118 (части 1 и 2) и 120 (часть 1), в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи с частью второй статьи 252 данного Кодекса, исключающей в судебном разбирательстве возможность изменения обвинения в сторону, ухудшающую положение подсудимого, препятствуют самостоятельному и независимому выбору судом подлежащих применению норм уголовного закона в случаях, 1) ошибка органов следствия когда он приходит к выводу, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении, свидетельствуют о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления либо когда в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства им судом установлены фактические обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более тяжкого преступления.
Внимательно прочитаем как здесь написано.
препятствуют самостоятельному и независимому выбору судом подлежащих применению норм уголовного закона в случаях - все правильно! Получается, что суд может квалифицировать только в сторону смягчения, а не ухудшения – что остается от независимости суда?
когда он приходит к выводу, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, обвинительном акте или обвинительном постановлении, свидетельствуют о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления - поставим цифру 1 – речь об ошибках органов следствия, неправильно квалифицированы органами следствия. Дальше гораздо интереснее –
либо когда в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства им установлены фактические обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более тяжкого преступления.
либо когда им установлены обстоятельства – кем им? Самим судом! А почему мб установлены? Принцип свободной оценки доказательств – могут быть собранные другие доказательства, свидетели скажут другое. Свободная оценка объясняет, почему мб установлены судом как более тяжкие.
Подчеркнем слово «установленные». Как соотнести нам «установленные» и «имеются признаки, свидетельствуюие»? Установил или есть признаки, свидетельствующие? Зададим вопрос – а если они уже установлены судом – зачем возвращать дело прокурору? Они установлены здесь, в судебном заседании, на основе равноправного рассмотрения материалом дела, все участвуют в исследовании доказательств. Почему, установив их, суд возвращает следователю? Следователь начинает заново устанавливать эти обстоятельства? Может следователь, не установив, вернуть суду с той же формулой? Кратко на 3 курсе применительно к вновь откр – когда вновь открывшееся обстоятельство является установленным? При новом разбирательстве все доказательства буду оцениваться в совокупности. М.б. чтобы в новом разбирательства новые обстоятельство не нашло подтверждения? Или если ввиду этого обстоятельства отменили решение – значит, мы его уже установили? Там считали: может ли быть, что запускаем новый круг разбирательства, но обстоятельство уже установлено? Или свободная оценка доказательств? Явление внутренней преюдиции, не для другого дела, а преюдиция внутри дела (обычная преюдиция между разными делами) – один факт уже установлен. Следователь может не согласиться? Эта новая формула обвинения может войти в конфликт с его собственной оценкой, тоже компетентный субъект правоприменения и что как полагает сможет доказать в состязательном противоборстве. «Я это обвинение поддерживать не буду», а суд: «представьте мне формулу, которая мне нужна». Он здесь окажется в роли статиста? «Представьте формулу обвинения, которая мне нужна». Почему? Потому что верховенство права и законность – разные вещи. Наше – законностьJ Ю.К. Толстой на слушаниях по поводу судебного прецедента на сенатских чтениях: «Научитесь сначала этот закон применять, а потом вам прецедентное право!» А закон написан так, что его применять невозможно – все к прецедентам в светлое завтра.
Так история совершила круг. Сделать замечание: Это не советская модель доследования. Установленные или имеются признаки свидетельствующие? Советская модель доследования – когда дело в суде разваливалось, в советское время оправдательных почти не было. Возвращали на доследование, потому что дело разваливалось – осуждали либо прекращали на стадии следствия. Возвращали, дослед – оставление под подозрением, «советские органы просто так никого не забирают», поработайте глубже. Дослед вопиюще неконституционный – оставление под подозрением, там, где надо было оправдывать. Здесь этого нет, здесь сказано, что здесь сказано, что все уже установлено. Нет советского доследования – нельзя вернуть, чтобы установить. Слово «установлено» - ключевое. Другое дело, как это сможет работать и сможет ли работать. История УП на новом витке, КС ещё 10 раз вернется. Почему? Потерпевший: я заявлял следователю ходатайство, по 125 УПК в существо обвинения не входит, никто не слушает по формуле. «Но если бы он выполнил то, о чём я ходатайствовал, было бы установлено». Это не установленные, это признаки свидетельствующие – высокая вероятность, что установит! Потерпевший – я настаивал! Вернем дело прокурору? Разница между установленными судом и признаками свидетельствующими. Как это будет работать (установленность и обстоятельства свидетельствующие) - увидим
Вернемся к слову «установили» - а зачем возвращать следователю – мы же все установили? И тут возвращаемся к тому, с чего начали – с ценности формы – нужно вернуть, чтобы дело прошло все те досудебные стадии, а в этих этапах гарантии достоинства личности. Надо вернуть, чтобы там все это прошло все то, что положено, хотя бы даже тут была эта внутренняя преюдиция, хотя бы даже следователь – несамостоятельная фигура, а фактически оказывается связанным. Возвращает ради этих гарантий. Форма – это сосредоточение этих идеальных представлений, гарантии личности. Достоинство личности в форме, в материальном законе достоинства личности нет (кроме справедливости наказания), а всё остальное, что знаем – в форме. Пока всё крутится через 237 – через возврат. Не советское доследование – есть установленность судом. Но как будет на самом деле – будет ли тут внутренняя преюдиция.
Вопрос – когда следователь вернет дело – в тот же состав суда? Или беспристрастность потребует новый суд, чтобы не был связан с констатацией? А что это такое в односоставных судах? Одно решение влечет массу констатаций. История, совершившаяся на наших глазах.
Переходим – изменение порядка возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям. Тоже круг история. от обычного порядка до возбуждения на основании материалов налоговой проверки. Статью 140 будем изучать. Попробуем порассуждать – какое решение законодателя правильное.
В завершение выдержку из постановления 52 и 31 читаем – «хотел бы поправиться». В резолютивной и/или мотивировочной части. ВС позицию не столь категоричную, как ВАС.
12 ноября 2014
Обратить внимание в ПКС, размышлял потом над этими словами. Между чем проходит КС, какой Сциллой и Харибдой: оценка органов следствия носит предварит хар-р и не может связывать суд – право окончательное квалификации за судом. Но при такой постановке вопроса один шаг чтобы суд сам квалифицировал деяние и переходил к квалификации. Значение квалификации состязательная: она с одной стороны предварительная, с другой стороны она задает параметры состязания. Отказаться от параметров состязания не сочли возможным сделать на данном этапе. Здесь такое колебание – с одной стороны предварительная, но отбросить нельзя. Пришло к тому, что не суд сам переквалифицирует – возвращает для этого следователю. Предварительный характер, но при этом все равно важный. Отказаться нельзя, полностью игнорировать нельзя.
Наше внимание - изменение в УПК о ВУД по налоговым преступлениям. стр. 2 и 3 раздаточного материала – до 24.10.2014 и после.
