С 24.10.2014 в редакции ФЗ от 22.10.2014 № 308-ФЗ. а) в части первой слова "или дознаватель с согласия прокурора" исключить

1) в статье 28.1:

а) в части первой слова "или дознаватель с согласия прокурора" исключить;

б) часть вторую изложить в следующей редакции:

"2. В целях настоящей статьи под возмещением ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации, понимается уплата в полном объеме недоимки, пеней и штрафов в размере, определяемом в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах с учетом представленного налоговым органом расчета размера пеней и штрафов.";

Что это такое? В статью 28.1 внесены редакционные изменения. Критикуется специалистами. Видим, что по сути ставит вопрос «можно ли откупиться от нал ответственности». До какого момента возможно возмещение ущерба? До назначения судебного заседания, преступление есть. Название-то статьи – прекращение уголовного преследования! Должно было бы откуп от наказания! А тут освобождение от ответственности именно, а не от наказания, так статья сконструирована. Можно ли таким образом откупаться от ответственности – на других курсах. Здесь речь о прекращении уголовного преследования после того, когда уже возбудили дело. А ст. 32 пункт 3 – попробуйте вообще возбудите – если успел заплатить в 3 месяца – преступления вообще нет. Как могло быть – преступление совершено, а возбудить нельзя?

П. 3 ст. 140 в сочетании с 140 п. 1.1 – не изменили нормы УК, но каким-то образом влияют. Каково влияние процессуальной формы на материальный закон? Правила в процессуальном законе, но блокируют реализацию материального закона – может ли процессуальная форма иметь такую роль? Теория права и процесса в лице единственного профессора Трайнина разрабатывал «теорию условий наказуемости». Советское законодательство знало составы, в которых закреплялись такие условия наказуемости. Возбуждать УД можно было, если определенные моменты установлены гражд судом или в каком-то там порядке. Привлекать мб к уголовной ответственности, если элементы состава установлены гражданским судом. А что это такое – сначала установить элементы состава преступления в гражданско-правовом порядке как условия привлечения к ответственности? Трайнин называл их условиями наказуемости.

А не условия ли это наказуемости? Существуют ли такие условия наказуемости. Различают 2 вида условий наказуемости. Что означает – установить некие элементы в гражданском процессуальном, административном порядке? Некая преюдиция, а когда в неком предварительном – гражданском порядке, установление элементов – условия наказуемости. Такие условия наказуемости мб 2 видов: 1) Установление в ином, нежели уголовно-процессуальном порядке. 2) Установление ответственности, если ранее за такое же деяние привлекался к административной ответственности – что такое? Объективная сторона преступления? Нет! Не субъект, не объект. А что это такое? Это тоже условие наказуемости. Советский кодекс – таких статей было много, ст. 156.4 УК РСФСР – типично советская статья – «Об скармливании хлеба скоту». Незаконный отпуск бензина J если действие совершено лицом, подвергавшимся адм отв. Недолгий период разрабатывалось в советском процессе. В современных учебниках УП не встречал ничего об условиях наказуемости.

П. 3 ст. 140 – а не условие ли это наказуемости? А что же это тогда такое? Первая характеристика, которую дали – назвали исключительным поводом. Дальше, размышляя – поставили как условие наказуемости, воплощенное, закрепленное как повод. На самом деле это не повод, это условие наказуемости, оформленное как повод. Третья интерпретация положения – а мб изменение гипотезы уголовного закона средствами процессуального закона? Воспитаны, что единственный источник УК. А нет ли изменения гипотезы нормы УЗ? Так позволяет поставить вопрос проблематика обратной силы изменений.

Включили и исключили исключительный повод. Нет ли здесь изменения гипотезы УЗ? Прочитаем ст. 10 УК. Ничего необычного. Подумаем, какое значение имеет этот закон? 1 октября не заплатил налог в особо крупном размере. Прекрасно чувствую – УО когда придет проверка, да еще чем проверка закончится, да еще если выставят требование, которое если не заплачу. Вдруг 24 октября приходит следователь, говоря, что изменения процессуального закона – принцип немедленного действия процессуального закона. А 24 октября следователь может возбуждать, не дожидаясь никаких проверок. Говорю, что ухудшает положение. Следователь ответит: УК не изменен, в процессуальном законодательстве – по правилам, применимым в момент совершения действия. Есть ли основания настаивать и применить ст. 10? Я не мог предвидеть, что утратит силу? На стр. 3 выдержку из Определения ВС. А прежде чем читаем статью 199.1 – речь идет именно об уплате налоговым агентом.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 19 января 2012 г. N 201-Д11-19

Ивлиев и Осипчук признаны виновными в мошенничестве, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения в особо крупном размере. Осипчук в одном, а Ивлиев в двух эпизодах совершения ими как должностными лицами действий, явно выходящих за пределы их полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, которые Осипчуком и в одном эпизоде Ивлиевым были совершены с причинением тяжких последствий. Ивлиев признан виновным также в подстрекательстве к совершению должностного преступления и в неисполнении обязанностей налогового агента, совершенном в особо крупном размере.

Кроме того, с 1 января 2005 г. по 31 мая 2007 г. Ивлиев из корыстной заинтересованности в нарушение ч. 3 ст. 24 и ст. 226 Налогового кодекса РФ не исполнил обязанности налогового агента, умышленно не перечислив в бюджет Российской Федерации часть удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 11 421 116 руб. 88 коп., т.е. в особо крупном размере.

Всеми полученными денежными средствами Ивлиев распорядился по своему усмотрению путем начисления и выплаты своим подчиненным и служащим войсковой части <...> премий, материальной помощи как ежемесячно, так и к отпускам, организации бесплатного питания работников в заводской столовой, приобретения санаторно-курортных путевок, оказания благотворительной и спонсорской помощи, обучения работников предприятия и иных лиц, приобретения литературы, приобретения и оплаты жилых помещений, выплаты ссуд работникам предприятия, а также использовал на другие цели, не связанные с затратами на производство и выполнение вышеизложенных контрактов.

В дополнении к надзорной жалобе защитник обращает внимание на то, что Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 407-ФЗ "О внесении изменений в ст. 140 и 241 УПК РФ" ст. 140 этого Кодекса дополнена частью 1.1, согласно которой поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198 - 199.2 УК РФ, служат только те материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

В материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что уголовное дело в отношении Ивлиева по вмененному ему налоговому преступлению возбуждено по указанному в ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ поводу.

На основании этого защитник считает, что приведенные изменения уголовно-процессуального закона улучшают положение Ивлиева, и полагает необходимым применить к нему положения ч. 1 ст. 10 УК РФ, приговор и все последующие судебные решения в части осуждения Ивлиева по ч. 2 ст. 199.1 УК РФ отменить, производство по уголовному делу в данной части прекратить.

Согласно ч. 1 ст. 4 УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения, если иное не установлено законом.

Как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении Ивлиева возбуждено в соответствии с действовавшими на тот момент положениями уголовно-процессуального закона, поэтому утверждение защитника о том, что в связи с последующим внесением изменений в ст. 140 УПК РФ - дополнением ее частью 1.1, согласно которой поводом для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. 198 - 199.2 УК РФ, служат только те материалы, которые направлены налоговыми органами в соответствии с законодательством о налогах и сборах для решения вопроса о возбуждении уголовного дела - возникли основания для применения к Ивлиеву положений ч. 1 ст. 10 УК РФ, является несостоятельным.

К тому же положения ч. 1 ст. 10 УК РФ по своему правовому смыслу применимы только в случае принятия уголовного закона, улучшающего положение лица, совершившего преступление, то есть материального закона, и не распространяются на случаи изменения уголовно-процессуального закона.

Что видим? Обращаем внимание на дополнение к надзорной жалобе. Защитник: «а прекратите-ка пока УД – в отношении моего подзащитного нет такого квалифицированного повода». А в чем вопрос? В принципе равенства перед законом и судом. В отношении кого дело не успели возбудить – получили индульгенцию и только потом мб привлечены к УО, а Ивлиев попал, потому что возбудили по старым правилам 140 – как быть с равенством перед законом и судом и требует обратную силу. ВС понятно ответил – «это процессуальный закон, а в УК никакой запятой не поменялось». Ответ является сугубо формальным. То, что нарушение равенства - такие же преступники, как он, в привилегированном положении оказались. А нет ли в статье 140 все-таки изменения гипотезы материального закона? Действительно ли УП кодифицировано так, как принято воспринимать, или форма по сути может видоизменять форму УЗ? Придадим обратную силу или нет? Налоговые преступления – до или после? Лицо, которое совершило 1 октября – подлежит ответственности автоматически – «это только к новым преступлениям»? Придадим обратную силу?

Доказали, что часть 1.1. была неконституционна – разговоры о том, чтобы кошмарить/не кошмарить бизнес – для блогов и форумов. Это интересно, но это не ушло в историю – ст. 172.1 – появилась вместе с поводом к возбуждению дела - здесь по крайней мере по моменту возникновения никаких проблем нет. С налоговыми преступлениями ситуация другая – эти преступления были всегда. Первый вариант – повод, второй – условия наказуемости, третий – изменение гипотезы материального права без внесения изменений в НК. Что нет преступления, пока не выполнены все условия - изменение УК, смягчающие и ухудшающие.

Прочитаем выдержку из ЕСПЧ на 4 странице. Не совсем такая как наш случай – но подход ЕСПЧ ясно.

(Постановление Европейского суда по правам человека от 21.01.2003 "Дело "Веебер (Veeber) против Эстонии (N 2)" [рус., англ.])

14. 7 октября 1996 г. следователи передали заявителю окончательную версию обвинений, которые касались его действий в качестве председателя компаний "АС Гига" и "АС Тарту Йоуйаам" и владельца компании "АС Гига". В соответствии с пунктом 7 статьи 148-1 Уголовного кодекса (см. ниже раздел "Применимое национальное законодательство и правоприменительная практика") он был обвинен в умышленном, длительном сокрытии налогооблагаемых сумм в крупном размере и в предоставлении ложной информации о доходах компаний. Обвинения по данной статье были разбиты на три группы: к первой группе относились пять случаев подлога и подделки документов, совершенных в 1993 и 1994 годах с целью доказательства заключения коммерческих сделок с фиктивными компаниями; ко второй относилось использование в конце 1994 г. и в 1995 г. фальшивых документов, касавшихся выплаты заработной платы работникам "АС Гига"; к третьей относилась подделка договора 12 мая 1995 г. с целью обойти налоговое законодательство.

18. 13 октября 1997 г. городской суд признал заявителя виновным по всем пунктам обвинения и осудил его к лишению свободы сроком на три года и шесть месяцев условно с двухлетним испытательным сроком.

Осуждая заявителя по обвинению в уклонении от уплаты налогов в соответствии с пунктом 7 статьи 148-1 Уголовного кодекса, городской суд отметил, что начало совершения преступных деяний приходилось на третий квартал 1993 года, а последнее преступное деяние началось 12 мая 1995 г. городской суд счел, что в действиях заявителя имелся состав длящегося преступления. Все данные преступные деяния имели элементы одного и того же преступления: они были направлены против государственной налоговой системы, имели одинаковые уголовные последствия, были совершены умышленно и одним и тем же способом, а именно путем подделки документов и представления их в налоговые органы. Городской суд постановил, что совершенные заявителем деяния подпадали под действие пунктов 1 - 4 статьи 148-1 Уголовного кодекса. Так как ими был причинен значительный вред, они должны были быть квалифицированы по пункту 7 статьи 148-1. Городской суд подчеркнул, что пункт 7 применялся независимо от того, назначались ли ранее обвиняемому административные взыскания; в подтверждения данной точки зрения городской суд сослался на практику Верховного суда Эстонии.

Городской суд постановил, что заявитель должен был выплатить городским налоговым органам 853000 эстонских крон в качестве компенсации неуплаченных налогов. Заявитель не должен был платить ни неустойки, ни налогового штрафа.

19. 18 октября 1997 г. заявитель подал апелляцию на решение городского суда Тарту в апелляционный суд Тарту. Он утверждал, что, осудив его в соответствии с пунктом 7 статьи 148-1 Уголовного кодекса за совершенные в 1993 и 1994 годах преступления, городской суд ретроспективно применил уголовный закон, так как пункт 7 вступил в силу только 13 января 1995 г. До 13 января 1995 г. обвиняемый мог быть осужден по статье 148-1 только, если к нему было применено административное взыскание за то же деяние или если он имел судимость за такое же преступление.

20. 12 января 1998 г. апелляционный суд Тарту поддержал обвинительный приговор заявителя. Суд счел, что после совершения в 1993 году своего первого преступления заявитель занимался преступной деятельностью вплоть до 1996 года, когда налоговые органы раскрыли совершенные им преступления. Тот факт, что к заявителю не применялись административные взыскания, не имел значения для применения пункта 7 статьи 148-1 Уголовного кодекса, так как преступные деяния были совершены заявителем умышленно. Доказательством преступного умысла являлись осознанное и преднамеренное сокрытие им дел, влекущих за собой наступление налоговой ответственности, а также неуплата им налогов.

23. Статья 148-1 Уголовного кодекса в редакции до 27 июня 1993 г. гласила:

"Сокрытие доходов или иных объектов налогообложения и уклонение от представления декларации о доходах:

1. Сокрытие доходов или иных объектов налогообложения, предоставление заведомо ложных данных в бухгалтерских отчетах, декларациях о доходах, расчетах по налогам и иных документах, связанных с расчетами по исчислению налогов или платежей и перечислением их в бюджет, либо уклонение от представления или несвоевременное представление декларации о доходах, если к виновному раннее применялось административное взыскание за такое же нарушение, - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до трех лет;

24. Статья 148-1 Уголовного кодекса в редакции, действовавшей с 27 июня 1993 г. до 13 января 1995 г., гласила:

"Уклонение от представления декларации о доходах или иных расчетов по налогам, сокрытие доходов или иных объектов налогообложения либо уклонение от уплаты налогов:

1) Уклонение лица, обязанного представлять декларацию о доходах, от ее представления либо несвоевременное представление декларации или включение в нее искаженных данных, совершенные после применения к виновному административного взыскания за такие же нарушения, - наказывается штрафом или лишением свободы на срок до одного года.

25. Статья 148-1 Уголовного кодекса в редакции, действующей с 13 января 1995 г., гласит:

1) Уклонение лица, обязанного представлять декларацию о доходах, от ее представления либо несвоевременное представление декларации или включение в нее искаженных данных, совершенные умышленно или после применения к виновному административного взыскания за такие же нарушения, - наказываются штрафом или лишением свободы на срок до одного года.

7) Деяние, предусмотренное пунктом 1, 2, 3, 4 или 5 настоящей статьи, совершенное в крупных размерах, - наказывается лишением свободы на срок до семи лет".

26. В соответствии с практикой Верховного суда Эстонии, на которую ссылались власти Эстонии, если неуплата налогов имела умышленный и длящийся характер, а некоторый период преступной деятельности приходился на время после вступления в силу поправки в статью 148-1, необходимо применять статью 148-1 в последней редакции к деяниям, совершенным до принятия вышеуказанной поправки. Уголовная ответственность наступает при наличии одного из двух оснований: 1) если виновное лицо совершило преступление умышленно или 2) после применения к виновному административного взыскания за такие же нарушения. Пункт 7 статьи 148-1 является не отдельным составом преступления, а всего лишь квалифицирующим признаком преступлений, перечисленных в пунктах 1 - 5. Таким образом, лицо может быть осуждено по пункту 7 статьи 148-1 только в случае, если его действия содержат элементы одного или нескольких преступлений, перечисленных в пунктах 1 - 5

27. Заявитель жаловался, что осуждение его в соответствии с уголовным законом, вступившим в силу с 13 января 1995 г., за преступления, совершенные в 1993 и 1994 годах, являлось ретроспективным применением уголовного закона, что нарушало пункт 1 статьи 7 Конвенции, который гласит:

"Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления".

28. Заявитель утверждал, что его деяния до 13 января 1995 г. не являлись преступными в соответствии с действовавшим в то время законодательством. Он подчеркнул, что в редакции статьи 148-1, действовавшей до 13 января 1995 г., наложение административного взыскания за такие же нарушения являлось предварительным условием наступления уголовной ответственности за определенные в данной статье деяния. Таким образом, осуждение его за эти деяния в соответствии с законом от 13 января 1995 г. нарушало принцип nullum crimen sine lege.

30. Европейский суд напомнил, что закрепленная в статье 7 Конвенции гарантия, являющаяся основным элементом принципа верховенства права, занимает важное место в конвенционной системе защиты, что подтверждается тем фактом, что в соответствии со статьей 15 Конвенции не допускается отступление от норм статьи 7 Конвенции в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах. Как следует из ее предмета и цели, статья 7 Конвенции должна толковаться и применяться таким образом, чтобы предоставлять эффективные гарантии против произвольного уголовного преследования, осуждения или наказания

31. В соответствии с прецедентным правом Европейского суда статья 7 Конвенции не ограничивается запрещением ретроспективного применения уголовного закона во вред обвиняемому: в ней также содержатся в более общей форме принцип, согласно которому только закон устанавливает преступность деяния и наказание (nullum crimen, nulla poena sine lege), и принцип, согласно которому не допускается расширительное толкование уголовного закона во вред обвиняемому. Из этих принципов следует, что преступление должно быть четко определено в законе. Данное требование считается соблюденным, если любое лицо может понять из формулировки соответствующей нормы и, в случае необходимости, с помощью толкования этой нормы судом, какие действие и бездействие могут повлечь наступление уголовной ответственности (ibid., § 35 и 33; см. также Постановление Европейского суда по делу "Коккинакис против Греции" (Kokkinakis v. Greece) от 25 мая 1993 г., Series A, N 260-A, p. 22, § 52).

32. Обратившись к обстоятельствам настоящего дела, Европейский суд отметил, что заявитель был осужден по пункту 7 статьи 148-1 Уголовного кодекса в редакции, действующей с 13 января 1995 г., за налоговые нарушения, совершенные в период с 1993 по 1996 год.

Европейский суд заметил, что применение уголовного закона от 13 января 1995 г. к последующим за этой датой деяниям не рассматривался в настоящем деле. Европейский суд должен был рассмотреть вопрос о том, нарушало ли применение уголовного закона к деяниям, совершенным до вступления его в силу, закрепленную в статье 7 Конвенции гарантию.

34. Европейский суд отметил, что в соответствии со статьей 148-1 Уголовного кодекса уклонение от уплаты налогов признавалось преступлением также и до 13 января 1995 г., в частности в 1993 и 1994 годах, когда заявитель совершил некоторые из вменяемых ему деяний. Однако условием уголовного осуждения в соответствии с действовавшим в то время законодательством являлось наличие судимости за такое же преступление и применение к нему административного взыскания.

Статья 148-1 в редакции, действующей с 13 января 1995 г., сохранила требование о предварительном применении административного взыскания и добавила условие о наличии умысла. Условия были альтернативными, таким образом, виновный привлекался к уголовной ответственности при наличии одного из двух условий. Поэтому, признав заявителя виновным по данной статье, национальные суды признали, что не препятствовал осуждению заявителя тот факт, что к нему ранее не применялось административное взыскание.

Но суды включили в свое решение, принятое в соответствии с законодательством 1995 года, деяния, совершенные в предыдущие два года, признав, что эти деяния были частью продолжающейся до 1996 года преступной деятельности.

36. Европейский суд заметил, что в соответствии со статьей 148-1 Уголовного кодекса в редакции, действовавшей до ее изменения в 1995 г., виновное лицо могло быть привлечено к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов только "после применения к виновному административного взыскания за такое же нарушение". Таким образом, данное условие являлось элементом состава уклонения от уплаты налогов, при отсутствии которого виновный не мог быть осужден.

Кроме того, Европейский суд заметил, что большинство деяний, за которые был осужден заявитель, было совершено в период до января 1995 года (см. выше § 14 и 18). При назначении наказания заявителю (лишение свободы сроком на три года шесть месяцев условно) учитывались деяния, совершенные до и после января 1995 года. Вопреки замечаниям властей Эстонии нельзя было определенно утверждать, что решение национальных судов никоим образом не повлияло на строгость наказания или не повлекло ощутимых негативных последствий для заявителя.

37. Европейский суд обратил внимание на довод властей Эстонии, что судебная практика Верховного суда Эстонии по применению и толкованию статьи 148-1 Уголовного кодекса в редакции 1995 года делала риск наступления уголовной ответственности заявителя предсказуемым. Европейский суд заметил, однако, что решения Верховного суда, на которые ссылались власти Эстонии, были вынесены в апреле 1997 года и в январе 1998 года, в то время как жалоба заявителя касалась деяний, совершенных в период с 1993 по 1994 год. В то время, читая формулировки действовавшего уголовного закона, заявитель не мог предвидеть, что он будет осужден за свою деятельность при первом же случае обнаружения в его деяниях признаков преступления.

38. В этих обстоятельствах Европейский суд признал, что национальные суды ретроспективно применили поправку в уголовный закон 1995 года к поведению, которое до этого не считалось уголовно наказуемым.

39. Европейский суд пришел к выводу, что имело место нарушение пункта 1 статьи 7 Конвенции.

Итак, понятно, что сюжет не совсем наш – в деле непосредственное изменение уголовного закона. Чем показателен? Перед нами классические условия наказуемости – 1 редакция была, вторая редакция – если привлекался и умышленно. Он говорит, что не можете суммировать 93 и 94 год для особо крупного размера, тем не менее те эпизоды дБ подчинены тому законодательству, эстонские власти не соглашаются. Начнем с 30 пункта – ст. 7:

Статья 7

Наказание исключительно на основании закона

(заголовок ст. 7 введен Протоколом от 11.05.1994)

1. Никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления.

2. Настоящая статья не препятствует осуждению и наказанию любого лица за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое в момент его совершения являлось уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странам

(ст. 7, "Конвенция о защите прав человека и основных свобод" (ETS N 5) [рус., англ.] (Заключена в г. Риме 04.11.1950))

Даже обстоятельства войны и ЧО не дают возм для отступления от ст. 7 – принцип только сквозь призму УО – а не должны ли распространять шире? Дальше имеем 36 и 37 пункт. Элементом состава в нашем понимания бы не являлось (элемент состава и условия наказуемости), но ЕСПЧ не мыслит догматическими категориями УП и УПП. П. 37 – предложение является ключевым.

В то время, читая формулировки действовавшего уголовного закона, заявитель не мог предвидеть, что он будет осужден за свою деятельность при первом же случае обнаружения в его деяниях признаков преступления.

В том время заявитель не мог предвидеть, что будет осужден при первом обнаружении признаков преступления. Наш заявитель, читая формулировки 3 законов, не мог ожидать, что будет осужден. Поставим «!» - речь о принципе правовой определенности, а сама правовая определенность – порождение принципа верховенства права. В конечном итоге правила в т.ч. статьи 10 – ничто иное как проявление принципа правовой определенности – должны придать или запретить ОС? Преступник не предполагал, что будет подвергнут преследованию при первом обнаружении. Диалектика взаимоотношений мат и процесс наиболее сложно.

Как вы полагаете, превращение из дела частного в публичное обвинения – должно подчиняться ст. 10 УК? Только на завтрашние изнасилования – «с ней договорился», а теперь сделали делом публичного обвинения. Изменили норму УПЗ, в УК не поменяли ничего. Ухудшили? Лицо рассчитывало. Зачем лицо смотрело в УПК? J проблема – действительно ли УП кодифицировано так, как привыкли воспринимать – в одном кодексе? С позиции классической догматики изменения нет, но с позиции правовой определенности, правовых ожиданий лица, представления лица о его положении, поддержание доверия к государству (разные грани) – и вопрос, является ли УП только УК?

Рассмотрели 3 варианта – 1) квалифицированный повод – так названо в законе, 2) институт наказуемости материального права в форме квалифицированного повода, 3) это изменение гипотеза материального закона. И четвертая интерпретация. Второе объяснение – все правильно, есть специально обученные люди, которые занимаются выявлением нал недоимок а) спец статус, полномочия, компетенция, б) подчинены спец закону, специфический гносеологический режим. Мероприятия нал контроля – имеют специфический гносеологический режим, направлены на установление, суть гносеологическая деятельность, свои средства доказывания – инвентаризации, осмотр, выемка. С этой точки зрения можно сказать – это участок правовой действительности закрыт этим правовым режимом, режимом НК. НК пользуется выражением «вступившие в законную силу», значит, это правоприменительный цикл, свой режим – принятие решения – почему? Потому что налоговые органы знают, как выявлять недоимку. Четвертое прочтение – «часть объективной стороны преступления устанавливается за рамками УП формы – по крайне мерее сам факт недоимки и ее размер». А размер – это криминализирующий признак. За рамками уголовно-процессуальной формы. Эти элементы объективной стороны приходят в уголовное дело уже установленными. Откроем ст. 73 УПК.

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

1. При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

(п. 8 введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 153-ФЗ, в ред. Федерального закона от 28.06.2014 N 179-ФЗ)

2. Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Все элементы подлежат установлению в рамках УД! Можно ли говорить, что какие-то элементы придут в УД извне? А что дает основания так думать? Есть специальный государственный аппарат, который компетентен заниматься. Общее замечание, чтобы не превратить в речи на митинге – постановка вопроса о том, что следователи в чем-то не разбираются – в юридическом смысле ставить нельзя.

Рассказал историю на прошлом часе: соискатель защищал: «иски об установлении сервитутов изъять из ГК – частные сервитуты платные, а суды не знают, как определять размер платы», оппонируя сказал: суды отправляют на смертную казнь, какие-то там платы за сервитуты ничто. Сейчас модно – «для судов сложно, суд не разбираются». Но если смотрим, что НК как правовой режим фактоустановления – а нет ли здесь преюдиции, не обладает ли решение НО преюдициальным эффектом для УД?Когда следователь получает информацию от НО – он начинает заново доказывать размер или говорит: нет, доказывать не буду, считается установленным? По сути начинаю устанавливать недоимку – не должен проводить налоговую проверку. Если это так, не можем не спросить – а не нарушает ли принцип презумпции невиновности? Может ли нечто в уголовном деле устанавливаться за рамками процессуальной формы? Или такая постановка вопроса вообще исключена, как говорит КС: все что касается преступлений устанавливается в УП форме, она составляет средоточие гарантий прав личности. Если все средствами УП – зачем ждали решения налогового органа? Является ли повод обязательным для ВУД? Следователь: «До чего плохо работают! Вот я в налогах ничего не понимаю, но вижу, что нет недоимки!» Или для него обязательно? 5 лет гендиректор не платил налоги, 3 года глубиной проверка, а новый директор – специально не будем платить, чтобы старого директора посадили – мы заплатим, но потом. Сидит себе директор на пенсии, а узнает, что плохо работал НО, и новый директор – «Я бы доказал, что недоимки нет, давайте раскручивать по-новому, давайте назначаем судебные бухгалтерские экспертизы». Зачем тогда ждали, если сами начнем устанавливать? Получается, от кого-то зависит – я-то не директор – от кого-то зависит установление элементов состава преступления? Дальше вопрос - следователь начнет раскручивать, установит, что оснований нет и надо будет пересмотреть решение НО по вновь открывшимся, порядка которого нет? А мб не должно такого быть – если вступило в силу – следователь не переустанавливает. И побежало по кругу. «Статус и стадийность обеспечивает гарантии». Презумпция невиновности. Ничего не может устанавливаться за рамками процессуальной формы. Нет преюдиции, если нет – зачем это все нужно?

Поставим вопрос так – эти условия наказуемости – как бы отнеслись к редакции 198 и 199, если было бы написано: «неуплата налогов в крупном размере, когда это установлено решением налогового органа» - если бы прямо внесли в 198 и 199 – мы бы такую преюдицию оправдали бы? Видим, что у нас система норм, а если бы прямо в тексте УК было бы написано? Или такая формулировка УК противоречила бы Конституции РФ, потому что противоречит презумпции невиновности? Преюдицируется что? Вообще всю субъективную сторону устанавливает следователь – способы - что именно искажали, мотив. Все-таки – как ответите на ситуацию с директором? Я бывший директор, меня привлекают к ответственности, говорю, что новый директор не стал сопротивляться налоговым органам. Дайте гарантию от ВУД только по размеру!

На налоговом говорили: гарантии для подсудимого в средствах доказывания – чтобы не приложить еще прослушку, пример приводили: если будет установлена вина налогоплательщика в арбитражном суде – в этом случае СОЮ не связан – заново будет оценивать, может прийти к выводу, что недоимки нет. Шварц: тогда пересмотрим решение АС? Отрицаем преюдицию? Мы не обсуждаем субъективную сторону – обсуждаем, есть ли недоимка. Шварц: Не обязательно преюдиция связана с лицами. Лёша: Если в арб ЮЛ, а в уголовном – ФЛ – какая преюдиция? Следователь не связан доказательствами, а суд не связан? Следователь должен идти вопреки своему внутреннему убеждению? Следователь если заново устанавливает недоимку – все доказательства – в этом смысле все равно недоимку устанавливает сам? Следователь всегда бы взял доказательства, предоставленные налоговым органом, даже если бы не было предписано. Или – не будет назначать экспертизу?

Подошли к вопросу о преюдиции, будем погружаться в тему основательно. Подытожим в этой части? Часть 1.1 ст. 140 – исключительно интересный феномен, интересно не в смысле преюдиции (будем заниматься дальше) – юридически под видом повода к ВУД могут скрываться вещи «более серьезные» (неточное выражение), чем повод. Возбуждая при наличии повода и достаточных оснований – не означает, что возбуждение было правомерным – повод и основания были, когда возбуждал дело, должен был и мог бы. За поводом стоят вещи более серьезнее, чем сам повод. Распространяется ли статья 10 УК, не было ли изменения гипотезы нормы УЗ, не было ли изменения условий наказуемости, которое не совпадает с объективной стороной.

19 ноября 2014

Одна из возможных интерпретаций 1.1. ст. 140 УПК в прежней редакции – некие факты объективной стороны преступления – факт и размер недоимки – приходят из решения налогового органа. Как решение, вынесенное в рамках специальной процедуры – а это гносеологический режим – переходит как преюдицирующие – не подлежащие в рамках установления УД. Таким образом мы подошли к вопросу о преюдиции – с 3 курса законодательство и практика на месте не стояли.

О чём говорили: преюдиция есть предрешение, факты, установленные вступившим в силу решением, становятся обязательными для будущих споров с участием тех же лиц, а приговор преюдицирует применительно к тому, имели ли место данные действия и были ли он совершены данным лицом. Объяснений преюдиции мы находили несколько, а вообще преюдиция – это инструмент обеспечения непротиворечивости судебных актов – первое объяснение – преюдиция есть порождение объективной истины. До 1917 года мотивы судебного решения в законную силу не вступали – считалось, что результат состязательного противоборства. Советское – объективная истина, идеологическое и доктринальное обоснование П. Правда, гражданская преюдиция смягчена субъектным составом – даже объективная истина корректировалась состязательным началом. Условная объективная истина, получена в результате их состязательного противоборства. В целом это постановка вопроса об объективной истине.

Почему сейчас преюдиция переживает не лучшие времена? Может ли П быть санкцией за незаявление возражения, за невыполнение бремени доказывания. Что такое ассиметричность – преюдицирует для 1, нет для другой – одна сторона лишена возможности пытаться опровергать факты, а другая не лишена. Кратко напомню пример: до 17 года не было законной силы у мотивов решений. 150 уставов, завтра 150-е российской адвокатуры. Обсуждаем проблемы преюдиции. Неустойка 100 рублей – не пошел, решение вступило в законную силу о том, что договор не заключен. А приходит в дело и проигрывает. Б о взыскании убытков за поставку некач товара. Б: Получается, что в том деле доказать заключенность договора дБ ты (А), но не смог, а теперь, когда убытки взыскиваю, бремя доказывания заключенности договора на мне – и я сумею доказать. А говорит: есть преюдициальная установленность договора! Можем ли понимать преюдицию как санкцию за то, что одна сторона не помогла другой стороне. Б с наслаждением смотрел, как А тонет. Б, смотри, потеряешь все права! Броситься помогать А? Поведение было вопреки процессуальным интересам Б. Ставили вопрос может ли быть ассиметричной? Преюдиция, которая допускает противоречивость суд реш, но смысл исключить непротиворечивость! Преюдиция как последствие процессуального поведения.

Дальше ставили – может ли быть как санкция за неосущ права на возражение? А взыскал неустойку, потом иск о взыскании убытков. Б разъяренный наглостью А – договор незаключ! А: не вступил ты в первое дело и не воспользовался правом на возражение, есть преюдиция! Может ли преюдиция рассматриваться как последствие неосуществления права на возражение? Ставили вопрос: Объективно-истинная интерпретация преюдиции в конфликте с формально-истинным состязательным процессом – санкция за неоусществление права на возражение или асимметричная. Справедливое применение преюдиции требует нюансирования, понимали, что справедливое понимание П требует балансирования, дифференциации, оказывается в конфликте с состязательностью. Практика пришла к разграничению факта и его правовой оценки. Преюдицирует факт, но не его правовая оценка.

Пойти дальше должны. Та картина П, которую рисовали на 3 курсе – неполная. Почитаем ст. 90 УПК. Читаем 2 редакции в раздаточном материале. В действ ред 2 изменения.

Статья 90. Преюдиция

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Статья 90. Преюдиция

(в ред. Федерального закона от 29.12.2009 N 383-ФЗ)

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

В первой редакции – речь только о приговорах. Новая – о всех судебных актах, исчезли слова «если у суда отсутствуют сомнения». Признаются 4 субъектами, но сомнения только у суда – прокурор связан, но не знает, не вызовет ли сомнения у суда. А учитывая значение обвинительного заключения – прокурор формулирует исходя из одного, картина распадалась. Такой была первая редакция.

2005 – выдержка из ОКС № 504-О.

(Определение Конституционного Суда РФ от 24.11.2005 N 504-О)

Кроме того, закрепленное в статье 120 (часть 1) Конституции Российской Федерации правило, согласно которому судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону, предполагает, в частности, право судьи при разрешении уголовного дела оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (часть первая статьи 17 УПК Российской Федерации).

С учетом этого статья 90 УПК Российской Федерации, закрепляя преюдициальное значение приговора суда в части устанавливаемых им фактических обстоятельств, допускает преюдицию только при условии, что установленные ранее вынесенным приговором обстоятельства не вызывают у суда сомнений, и, следовательно, не предполагает обязанность суда признавать без дополнительной проверки те или иные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением, независимо от того, по какому делу - гражданскому или уголовному - оно было вынесено.

Вместе с тем отсутствие у суда, рассматривающего уголовное дело, такой обязанности - в случае, если для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, имеет значение ранее вынесенное решение по гражданскому делу, - не лишает заявителя права ходатайствовать о приобщении этого решения к материалам его уголовного дела и не освобождает суд от обязанности оценить значение такого решения для исхода дела, в том числе с учетом действия в уголовном судопроизводстве (в отличие от гражданского судопроизводства) принципа презумпции невиновности (статья 49 Конституции Российской Федерации, статья 14 УПК Российской Федерации).

Мы видим, что 1 редакция статьи 90 отражает еще одну грань преюдиции: преюдиция и принцип свободной оценки доказательств. В 1 редакции свободная оценка побеждала – «если не вызывает сомнения». Видим, что преюдиция – исключение из принципа свободной оценки доказательств. КС: свободная оценка доказательств – альфа и омега правосудия. Все начинается со 120 статьи и переходит в 17 статью УПК, логичной становится 1 редакция УПК, всё правильно - никакое насилие над оценкой доказательств невозможно. Внимание на последние слова: «отсутствие у суда такой обязанности» - абсолютно нормальное, отсутствие обязанности следовать другому судебному решении. в этом победа принципа свободной оценки доказательств, правда, заявитель вправе ходатайствовать о приобщении. В 2005 речь шла только о приговоре, ещё раз подчёркнуто: не предполагает обязанности следовать, да и гражданские дела отсутствовали в 90 – только приговор, но и те условно преюдицировали. Имеет ли преюдиция право на существование, если существует принцип свободной оценки доказательств? Свободная оценка доказательств – суд правый, скорый и милостивый. Когда что-то связывает суд (суждение другого правоприменителя, налогового органа) – противоречит идее независимости. В 2005 году всё было хорошо с преюдицией.

Выдержка из 193-О-П (определение с правовой позицией – «описка правовая»)

(Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2008 N 193-О-П "По жалобе гражданина Суринова Татевоса Романовича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации")

1. Приговором Басманного районного суда города Москвы от 5 февраля 2007 года гражданин Т.Р. Суринов был признан виновным в том, что совместно с другими лицами совершил хищение государственного имущества - аэронавигационного оборудования фирмы "Томсон", установленного в международном аэропорту "Казань", в результате чего был причинен ущерб бюджету Республики Татарстан, и осужден за совершение преступлений, предусмотренных пунктами "а" и "б" части третьей статьи 159 "Мошенничество", частью третьей статьи 174.1 "Легализация денежных средств, приобретенных в результате совершения преступления" и частью второй статьи 330 "Самоуправство" УК Российской Федерации. Кассационная жалоба Т.Р. Суринова на данный приговор, обосновываемая ссылками на то, что решениями арбитражных судов совершенные с его участием сделки с аэронавигационным оборудованием были признаны соответствующими закону, была отклонена судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда, которая в определении от 11 мая 2007 года указала, что не находит нарушения судом, постановившим приговор, преюдициальной силы ранее принятых судебных актов.

Как следует из представленных документов, принадлежность спорного оборудования, в хищении которого обвинен заявитель, и законность его отчуждения по гражданско-правовой сделке были предметом неоднократного исследования в арбитражных судах. Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14 января 2005 года отчуждение этого оборудования на торгах и последующая его перепродажа признаны законными, открытое акционерное общество, которое возглавлял Т.Р. Суринов, признано надлежащим собственником, доводы же истца о принадлежности спорного оборудования Российской Федерации и Республике Татарстан отклонены. Выводы Арбитражного суда Республики Татарстан, отказавшего в признании сделки купли-продажи аэронавигационного оборудования фирмы "Томсон", установленного в международном аэропорту "Казань", недействительной (ничтожной), подтверждены апелляционной инстанцией того же суда в Постановлении от 20 апреля 2005 года и кассационной инстанцией - Федеральным арбитражным судом Поволжского округа в Постановлении от 29 июня 2005 года. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не нашел оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (определение от 11 ноября 2005 года).

2. … Исходя из этого в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 11 мая 2005 года N 5-П и от 5 февраля 2007 года N 2-П сделан вывод о том, что исключительная по своему существу возможность преодоления окончательности вступивших в законную силу судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что в ординарных судебных процедурах может быть поколеблено, лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба.

Определение названных исключительных условий, при которых только и допускается аннулирование законной силы судебного акта, относится к дискреции законодателя. Изменение правового статуса лиц, права и обязанности которых уже определены судебным решением, принятым в законных процедурах, отвечающих требованиям справедливого правосудия, - при отсутствии соответствующего законодательного регулирования - могло бы приводить к произволу при осуществлении судебной власти, что противоречило бы ее конституционному назначению, как это вытекает из указанных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, сохраняющих свою силу.

Согласно прямому указанию законодателя, содержащемуся в статье 90 УПК Российской Федерации, дознаватель, следователь, прокурор и суд освобождаются от обязанности исследовать те обстоятельства уголовного дела, которые уже были установлены ранее в ходе уголовного судопроизводства по другому делу и подтверждены вынесенным приговором. Во всех остальных случаях выводы об обстоятельствах дела, содержащиеся в иных судебных решениях, в ходе уголовного судопроизводства подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими процедурами доказывания.

В силу статьи 17 УПК Российской Федерации оценка доказательств осуществляется судьей, присяжными заседателями, а также прокурором, следователем, дознавателем по их внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исходя из того, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. При этом все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу, поскольку до полного опровержения его невиновности обвиняемый продолжает считаться невиновным (части первая и третья статьи 14 УПК Российской Федерации).

Что касается фактических обстоятельств, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией Российской Федерации и Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, то его выводы относительно этих обстоятельств, если ими, по существу, предрешается вопрос о виновности или невиновности лица в ходе уголовного судопроизводства, подлежат исследованию и оценке в соответствии с общими принципами доказывания, закрепленными в статье 49 Конституции Российской Федерации, при том что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции Российской Федерации и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания.

Таким образом, статья 90 УПК Российской Федерации не предполагает возможность при разрешении уголовного дела не принимать во внимание обстоятельства, установленные не отмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, которые вступили в законную силу, пока они не опровергнуты стороной обвинения, и потому не может расцениваться как нарушающая конституционные права Т.Р. Суринова.

В 2008 году ситуация изменилась. За историей Суринова – конфликт Президиумом ВС и КС. Читал лекцию в адвокатуре, подошла адвокат, которая участвовала: «Если бы вы знали, какая это была битва!» В ВАС выиграл, а в ВС его упаковали, дошёл до КС, пришел в ВС, ВС сказал: вор должен сидеть в тюрьме – никакой преюдиции. Знаем, пересматривать не будем. ОКС по запросу Суринова о разъяснении – разъяснять нечего («как обычно разъясняет КС»). Он снова пришел в ВС, он снова: «вор должен сидеть в тюрьме, мы не знаем, как вы там засилили сделки, но мы знаем, что украли» – дело шумное. Что такое стандарт доказывания в уголовном деле и в арбитражном деле, средства доказывания, гносеологический режим доказывания, источники разные. Связать уголовный суд квалификациями АС – ВС сказал «нет».

Дальше законодатель решил вмешаться – преюдицировать будут решения и гражданские, правда, ассиметрично преюдицировать – оправдывающие преюдицируют. Все, что обвиняет, преюдицировать не будет. Из курса УПП: УПроц форма – единственная форма, в которой опровергается презумпция невиновности. Стр. 2 раздаточного материала:

Всё таки асимметрия возможна! Не та асимметрия, о которой говорили – там была по лицам (для истца преюдицирует, для ответчика – нет), а тут по кругу фактов преюдиция – факты оправдания преюдицируют. Ст. 90 УПК – не предполагала не принимать во внимание обстоятельства, установленные решением САС, подчеркнем слова: «пока не опровергнуты стороной обвинения». Как сторона обвинения опровергает? Если в смысле свободной оценки доказательств – то понятно как: представляет доказательства и убеждает, что арбитражные суды ошиблись. А если путём аннулирования решения АС, сторона обвинения подавать апелл касс жалобы не может - иначе орган следствия «лицо, не участвующее в деле». Подчеркнем – КС немного запутался – с одной стороны аннулирование (неизвестно, как будет это делать), с другой стороны опровержение органами следствия.

Не находя вывода из противоречия, законодатель меняет эту статью. Преюдицирует любое решение, но по смыслу КС преюдицирует только в оправдании. Победила преюдиция в схватке со свободной оценкой доказательств. В 2009 году преюдиция берет реванш у свободной оценки доказательств.

3я грань или 4 грань преюдиции – П и свободная оценка доказательств - ведет к тому, в каких условиях принят преюдицирующий акт – это и есть гносеологическая обусловленность преюдиции. А каков гносеологический режим того правоприменения, которое завершилось принятием акта, претендующего на преюдициальность? Налоговый орган установил размер недоимки и факт недоимки – именно в этом гносеологическом режиме может устанавливаться факт. Можем так рассуждать, если эти средства достаточны, объективны, не ущемляют ниьих прав и позволяют действительно говорить, что если НО установил размер недоимки, то он установил раз и навсегда – тогда можно утверждать, что возьмем из НК эту «преюдицию» факта и размера недоимки. Но если рассуждать так: Нет, презумпция невиновности опровергается только средствами уголовного процесса, гносеологический режим другой, стандарт доказывания другой – как можем говорить, что НО установил факт и размер недоимки? Только органы следствия со всем аппаратом могут установить, какой размер. Как можно приравнять выводы АС о действительности сделки – а органы следствия установили, что воровал и не один воровал, было что взять. В АС не могли увидеть, гносеологический режим другой, возможности другие, бремя доказывания другое, от участников диспозитивной зависит. «Заберите свои решения АС и идите отсюда». Не стал президиум пересматривать – это и есть независимость суда!

Что такое гносеологичесткая обусловленность? Стр. 4 Постановление Президиума ВАС 15000/05.

(Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 N 15000/05 по делу N А40-63756/04-142-180)

Принятие инспекцией решений о возмещении налога на добавленную стоимость по камеральным проверкам не исключает ее возможности скорректировать впоследствии по итогам выездных налоговых проверок суммы налога, в отношении которых приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности возмещения.

Что это такое? Налоговое право – есть камеральные и выездные проверки (по всей первичной документации с выходом на место). Разный гносеологический режим, разные гносеологические условия установления фактов. Суд тоже был связан доказательствами, которые фигурируют в камеральной проверке, а потом пришла выездная. Суд: установил в камеральной проверке. ВАС: выводы по камеральной проверке мб скорректированы. Дата, когда вышло это постановление – дата, когда умерла преюдиция для решений АС, принятых по спорам, возникших из камеральных проверок. К вопросу о гносеологической обусловленности преюдиции. Другими словами, нельзя игнорировать условия, в которых выносится акт – нет такой абстрактной преюдиции. Даже истина объективная, формальная, все равно предопределена тем, по каким правилам ведется доказывание. Если налоговые органы могут корректировать, то и суды не связаны. До этого практика была другая. Умерла – это правильно. Доказывает, что мало прочитать статью.

Вернемся на стр. 2 ПКС. Пункт 10 ст. 89 НК – это повторная налоговая проверка – вправе проводить вышестоящий НО в порядке контроля за нижестоящим. Повторная налоговая проверка – вправе проводить вышестоящий орган. Общество «Варм» - выиграло дело, пришла повторная проверка. Общество «Варм» сказала: «Повторная проверка пытается преодолеть законную силу СР, пытаются реванш, дезавуировать по сути решение АС». А это недопустимо - 16 статья АПК и ст. 16 закона «О судебной системе» - решение обязательно для всех без исключения, и для вышестоящего органа. Если суд установил размер налоговых обязательств – никакие повторные проверки невозможны, для всех без исключения, административная ревизия недопустима. Прочитаем и разберемся с тем, что сказал КС.

(Постановление Конституционного Суда РФ от 17.03.2009 N 5-П "По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Варм")

4. Согласно статье 118 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. По смыслу данной статьи во взаимосвязи со статьей 10 Конституции Российской Федерации, именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в споре о праве, в том числе по делам, возникающим из налоговых правоотношений, что, в свою очередь, означает недопустимость преодоления вынесенного судом решения посредством юрисдикционного акта административного органа.

Преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод, не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и несовместимо с конституционными принципами самостоятельности судебной власти, независимости суда и его подчинения только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

Тем более недопустимо дезавуирование судебного решения во внесудебной процедуре.

Конкретизируя вытекающее из статей 10 и 118 Конституции Российской Федерации положение о юридической силе актов судебной власти применительно к делам, разрешаемым арбитражными судами, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16). Это означает, что судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном же порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим.

Проверка законности и обоснованности судебных актов осуществляется лишь в специальных, установленных процессуальным законом процедурах - посредством рассмотрения дела судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Иная - не судебная - процедура ревизии судебных актов принципиально недопустима, поскольку означала бы возможность - вопреки обусловленным природой правосудия и установленным процессуальным законом формам пересмотра судебных решений и проверки их правосудности исключительно вышестоящими судебными инстанциями - замещения актов органов правосудия административными актами, что является безусловным отступлением от необходимых гарантий самостоятельности, полноты и исключительности судебной власти.

Таким образом, осуществляя повторную выездную налоговую проверку с целью контроля деятельности нижестоящего налогового органа, вышестоящий налоговый орган фактически заново и в полном объеме проверяет деятельность налогоплательщика за тот налоговый период, который уже был предметом выездной налоговой проверки. В результате не исключается - на основе повторного изучения тех же документов, исследования тех же фактических обстоятельств - переоценка выводов, сделанных в ходе первоначальной выездной налоговой проверки, и, соответственно, принятие юрисдикционного акта, которым по-новому определяются конкретные права и обязанности налогоплательщика применительно к тому же налоговому периоду, в том числе могут быть выявлены недоимки по налогам и начислены соответствующие пени.

При этом положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из его места в системе норм налогового законодательства, позволяет вышестоящему налоговому органу проводить повторную выездную налоговую проверку в порядке контроля за деятельностью налогового органа, осуществившего первоначальную налоговую проверку, и в тех случаях, когда спор между налогоплательщиком и налоговым органом был разрешен судом. Данное законоположение, как показывает практика его реализации (в том числе в конкретном деле заявителя) во взаимосвязи с другими положениями той же статьи, по существу, допускает принятие вышестоящим налоговым органом решения, влекущего изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и нижестоящего налогового органа, в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными этим судебным актом.

Конституционный Суд Российской Федерации

постановил:

1. Признать положение, содержащееся в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 46 (часть 1), 57 и 118 (части 1 и 2), в той мере, в какой данное положение по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не исключает возможность вынесения вышестоящим налоговым органом при проведении повторной выездной налоговой проверки решения, которое влечет изменение прав и обязанностей налогоплательщика, определенных не пересмотренным и не отмененным в установленном процессуальным законом порядке судебным актом, принятым по спору того же налогоплательщика и налогового органа, осуществлявшего первоначальную выездную налоговую проверку, и тем самым вступает в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными данным судебным актом.

П.4: гимн суду

Понравилась статья? Добавь ее в закладку (CTRL+D) и не забудь поделиться с друзьями: