Понятие и виды пробелов в позитивном праве

Установление пробелов в позитивном праве.

92 Устранение пробелов. Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробельности: 1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования; 2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства. Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться. Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи. В уголовном и административном праве аналогия исключается.