Преодоление пробелов в праве — это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.
Дискуссионным в науке является вопрос о возможности преодоления пробела в ходе правоприменения при отсутствии нормативных правовых актов. Наиболее распространеннымв науке и, на наш взгляд, наиболее верным являетсяподход, согласно которому преодоление пробела не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общийсмысл и начала законодательства, субъект правоприменения прирассмотрении индивидуализированного юридического казуса самнаходит необходимое решение.
Способами преодоления пробелов в праве при правоприменении являются аналогия закона и аналогия права.
Аналогия как способ преодоления пробелов в праве — это разрешение случая, прямо не урегулированногозаконодательством, но находящегося в сфере правового регулирования,путем применения правовых норм, регулирующихсходные отношения (аналогия закона) или на основе общих началили смысла законодательства (аналогия права).
|
|
Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной природой.
Во-первых, нормы, входящие в право, выражают единую государственную волю.
Во-вторых, право представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм.
Поэтому, будучи логически последовательным, законодатель схожие в существенных признаках общественные отношения регулирует одинаково, одними и теми же юридическими нормами.
Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве.
К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай. Ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права.
Многие авторы считают, что при аналогии закона норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются, можно выделить. внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона. Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права. Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона:
|
|
— необходимо, чтобы отношение, к которому применяете норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел;
— она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически;
— отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования.
Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с ≪буквой закона≫, когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительного содержания имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя. При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случай.
2. В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы.
При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело.