Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие норм, регулирующих общественные отношения, нуждающихся в правовой регламентации.
Предпосылки пробелов в праве:
Объективные предпосылки, вытекают из динамики общественных отношений. Субъективные предпосылки: неполная реализация нормы, нечеткая формулировка, низкая правовая культура.
Пробел должен быть реальным, не вымышленным. Наличие пробелов в праве представляет собой ненормальное явление, которое подлежит скорейшему устранению. Средством устранения пробелов служит правотворческая деятельность, в результате которой принимаются новые нормы права или уточняются старые. Однако в ряде случаев до решения вопросов законодателем пробелы могут быть преодолены посредством применения права или закона по аналогии.
Аналогия означает определенное сходство между различными в остальном предметами или явлениями.
Применение права по аналогии допустимо лишь при наличии одновременно двух условий: 1. Если нет правовой нормы, которая непосредственно была бы расчитана на регулирование рассматриваемого случая; 2. Если рассматриваемый случай все же находится в сфере правового регулирования.
|
|
Аналогия закона есть применение к конкретным общественным отношениям правовых норм, регулирующих сходные отношения. Для аналогии закона наряду с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемые отношения, характерно наличие норм, расчитанных на регулирование сходных отношений.
Аналогия права – это принятие решения по конкретному делу, исходя из общих начал и смысла законодательства.
Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права. При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.
Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.
Требования при использовании аналогии:
- решение дела по аналогии возможно в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
- сходство отношений должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
- выработанное в ходе использования по аналогии правоотношение не должно противоречить предписаниям закона.
Учебник ТГиП под ред. Корельского и Перевалова