Социологическое направление в рамках позитивистского типа правопонимания

Формирование и развитиесоциологического правопонимания всегда шло под знаком борьбы с доминированием легистского подхода в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, также как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), однако право при этом толковалось уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как специфические явления социальной жизни, которые стихийно возникают в результате процессов социальной саморегуляции.[38].

Начало формирования социологического подхода к праву как самостоятельного направления правопонимания связывают обычно с именем австрийского юриста Е.Эрлиха (1862-1922) и его концепцией «живого права». Суть этой концепции такова: «Центр тяжести развития права … находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе»[39]. «Живое право» Е.Эрлих он определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т.п.). «Живое право», считал он, является результатом спонтанного процесса правообразования в обществе, а также деятельности отдельных представителей государственной власти (судей, администрации, чиновников). Концепция «живого права» Е.Эрлиха получила также название концепции «свободного права» или судейского усмотрения, поскольку судьи, по мнению Е.Эрлиха, должны в своих решениях ориентироваться не на писаное законодательство, а на «живое право», берущее начало в самом обществе, в фактических общественных отношениях. И хотя сам Е.Эрлих основное внимание в своей концепции уделил правотворческой роли судей и администрации[40], тем не менее научный потенциал данной концепции гораздо шире.

Одно из наиболее значительных течений в рамках социологического позитивизма, развивавшихся под влиянием учения Е.Эрлиха о «живом праве», представлено американской школой социологической юриспруденции, признанным главой которой является Р.Паунд (1870-1954). На его концепцию права, изложенную в работе с характерным названием – «Право в книгах и право в действии», повлияли также идеи известного американского юриста, члена Верховного Суда США О.Холмса, трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которое примут судьи по тем или иным делам. В трактовке Р.Паунда процесс правообразования почти целиком сводится к деятельности суда и администрации, а под правом понимается правопорядок, складывающийся на практике главным образом под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией. Это и есть то «право в действии», которое отлично от «права в книгах».

Эти общие для американской социологической юриспруденции идеи особенно активно и последовательно развивались в рамках школы «реалистов», которая сложилась в США в первой половине ХХ в. Представители данной школы в духе положений «свободного права» утверждали, что закон - это всего лишь исходный материал, предоставленный в распоряжение судей, и он, закон, приобретает правовое значение лишь тогда, когда он истолкован судом и, следовательно, принял форму прецедента[41]. Как справедливо заметил В.А.Туманов, в формировании такой научной традиции немалую роль сыграло прецедентное происхождение американского права, вследствие чего закону долго отводилась второстепенная роль. Причем, прецедентный характер американского права имеет заметную специфику по сравнению с английским правом. Примечательны в этой связи следующие слова В.Вильсона (известного юриста, а затем и президента США): «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их пониманием, вытекающим из продолжительного предшествующего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто производное от обстоятельств момента»[42]. Поэтому даже в рамках единой англо-саксонской правовой семьи американская доктрина судейского усмотрения отличается от принятой в Англии правовой доктрины, согласно которой судья лишь провозглашает, декларирует право, но не создает его[43].

Теоретико-методологическим недостатком правопонимания, основанного на концепции права как свободного судейского или административного усмотрения, является то обстоятельство, что оно не дает теоретических критериев для оценки решения, принимаемого на основе подобного усмотрения, заранее одобряя любое такое решение как правовое. Сторонники этого подхода нередко ищут специфику правовых норм в наличии определенного порядка рассмотрения дел, т.е. в так называемой “юстициабельности” норм, когда правовыми признаются нормы, дающие возможность вынесения судебного или административного решения. Принципиальным недостатком этих теорий является то обстоятельство, что они хотят найти искомый критерий в сфере реализации норм права, между тем как задача состоит в поиске тех сущностных черт права, которые как раз и должны определить специфику его реализации.

В практическом отношении (т.е. с точки зрения возможностей практического применения) рассматриваемая версия социологического правопонимания, основанная на концепции свободного судейского усмотрения, оправдана в условиях развитой судебной системы, при наличии высокопрофессионального, эффективно работающего судейского корпуса и ответственной перед обществом не коррумпированной бюрократии. В этой ситуации практическое значение рассматриваемого типа правопонимания связано с тем, что он ориентирован на преодоление формализма в деятельности практикующих юристов, на необходимость выхода за рамки застывших законодательных норм в поисках более гибких правовых решений, способных полнее отвечать сложным и постоянно меняющимся жизненным обстоятельствам. Однако в любой другой ситуации данный подход оказывается теоретически беспомощным и практически опасным, поскольку предоставляет большие возможности для произвольного усмотрения со стороны носителей власти. Противники концепции «свободного права» и свободы судейского усмотрения критиковали Е.Эрлиха и его сторонников за размыв законности, недооценку роли государства и его законотворческой деятельности, преувеличение значения фактических общественных отношений. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, приверженцы рассматриваемого типа правопонимания по сути дела отвергали и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, судейским и административным усмотрением и т.д.

Заметный вклад в формированиеи развитие социологического подхода к пониманию права внес российский юрист, ставший в последствии социологом с мировым именем, - Ж.Гурвич [44].С позиций своей концепции «социального права» Ж.Гурвича, вслед за Е.Эрлихом, рассматривал право главным образом не как продукт государства, а как результат жизнедеятельности общества отдельных коллективных сообществ. Концепция Ж.Гурвича была основана на различении «социального права», носителями которого являются коллективные субъекты (социальные группы) и традиционного права, которое он называл «индивидуалистическим правом» (субъектами такого права являются физические и юридические лица). Социальное право в трактовке Ж.Гурвича нацелено на социальное партнерство, на обеспечение интеграции людей, а индивидуалистическое право – на субординацию и координацию субъектов права и их поведения. Отрицая монополию государства на создание права, Ж.Гурвич в своих юридико-социологических исследованиях исходил из множественности, плюралистичности источников права. Этот подход к пониманию права находится в русле научных традиций институционального правового плюрализма, видными представителями которого были также П.А.Сорокин, М.Ориу, Л.Дюги и др.

Формирование и становление социологического правопонимания в каждой стране имело ярко выраженные особенности, обусловленные тесной связью социологического подхода с изучением социальной реальности в ее конкретно-исторической и национальной специфике. В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться в 70-80-годы XIX в. в условиях официальной кампании против историко-сравнительного направления в юриспруденции, получившего здесь в силу ряда причин либеральную направленность. Критика шла главным образом с позиций легистского подхода, традиционно служившего опорой власти в ее консервативно-охранительных усилиях. Социологический подход к праву, изначально тесно связанный в России с историко-сравнительным правоведением, вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию формально-догматической юриспруденции. Важную роль в становлении социологического правопонимания к праву сыграли также концепции возрожденного естественного права, которые в конце Х1Х - начале ХХ в. начали активно использоваться в Европе, а затем и в России в качестве теоретико-методологической основы для борьбы с засильем легистского подхода в правовой теории и практике. Речь идет прежде всего о тех версиях естественно-правового направления в теории и философии права, которые связывали истоки права с социально-политической природой человека. Таким образом, внутри российского правоведения в конце Х1Х в. сложился ряд важных предпосылок для формирования как социологического подхода к изучению правовых явлений, так и социологического типа правопонимания. В результате в России сформировалась целая плеяда юристов, ставших впоследствии социологами с мировым именем (М.М.Ковалевский, Л.А.Петражицкий, П.А.Сорокин, Г.Д.Гурвич, Н.С.Тимашев и др.)

К концу Х1Х в. рамках российской теории права можно было выделить несколько направлений социологического типа правопонимания, основанного на позитивистской методологии анализа. Одним из наиболее ярких представителей социологической направления в российской теории права был Председатель первой Государственной Думы С.А.Муромцев, трактовавший право как юридически защищенного порядка общественных отношений. Вместо совокупности юридических норм, подчеркивал он, под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Такая трактовка права определила приверженность С.А.Муромцева идее свободы судейского усмотрения. Он считал, что в ситуациях, когда законодательство вступает в противоречие с фактическим правовым порядком, судья, учитывающий общественные воззрения на справедливость, нравственность опирающийся на позицию юридической науки и т.д., способен принимать решения в соответствии с требованиями правового порядка. По его мнению, при определенных условиях (избрание судей самой судейскою корпорацией, независимость и несменяемость судей, контроль гласности и т.п.) правотворческая деятельность судов способствовала бы либерализации общественных отношений в стране. Заметный вклад в развитие социологического подхода к праву внесли работы М.М.Ковалевского, трактовавшего право как «отражение степени достигнутой обществом солидарности»[45], Н.М.Коркунова, видевшего специфику права в разграничении социальных интересов («нравственность, говорил он, - дает оценку интересов, право – их разграничивает»[46]), и других теоретиков права.

К первой четверти ХХ в. уже можно было говорить о наличии в России влиятельной социологической школы в юриспруденции, осуществлявшей свои исследования как на теоретическом, так и на эмпирическом уровнях. Наибольшее влияние социологическое понимание права оказало на развитие эмпирических исследований в области уголовного права и формирование новой науки - криминологии. Работы И.Я.Фойницкого, Е.Н.Тарновского,С.К.Гогеля, М.Н.Гернета и других ученых в значительной мере способствовали преодоление ограниченности тради­ционного юридико-догматического анализа правовых яв­лений и формированию преступления как «социального явления, име­ющего глубокие корни в исторической жизни народа и в массе других окружающих его явлений»[47]. Усилиями этих ученых было привлечено внимание к социально-экономическим причинам преступности. Убедительно разру­шив «иллюзии о преступлении как о продукте злой во­ли»[48], исследования первых российских криминологов показали, что преступление как социальное явление обусловлено социальными условиями жизни общества и что борьба с преступностью должна включать в себя и совершенствование общественной жизни.

В первые годы советской власти и вплоть до середины 30-х годов традиции социологического подхода, сложившиеся в российском правоведении до 1917 г., оказывали живое и плодотворное влияние на формирование советской юридической науки. Разрабатываемые советскими теоретиками права концепции права как порядка общественных отношений (П.И.Стучка ), права как формы материальных экономических отношений (Е.Б.Пашуанис, И.П.Разумовский), классово-психологическая концепция права ( М.А.Рейснер) в значительной мере формировались под влиянием социологического подхода к праву, основы которого были заложены российскими учеными старшего поколения. На первых этапах своего становления марксистская теория, как отмечал в тот период И.П.Разумовский, права была ни чем иным, как “социологической и социалистической критикой буржуазной общей теории права”[49]. Социологизм марксистского правоведения был обусловлен историко-материалистическими основами марксова учения об обществе, праве и государстве. “Марксистская концепция права, - писал позднее венгерский юрист К.Кульчар, - возникла с самого начала как часть социологической мысли, - социологии в широком смысле слова, марксистского учения об обществе”[50]. Исследования советских теоретиков права 20-х годов, осуществлявшиеся в рамках историко-материалистической концепции общества, сформировали так называемое социологическое направление, являвшееся самым крупным в советской теории права того периода[51].

Однако в 30-е годы, когда в стране резко усилились гонения на все сколько-нибудь неиделогизированные исследования в сфере обществоведения, в юридической науке началась кампания против “буржуазного социологизма”. В результате социологическое правопонимание на долгие годы ушло из отечественной теории права. И хотя с середины 50-х годов у юристов появилась возможность проводить эмпирические исследования, социологический подход к праву распространялся на весьма ограниченный круг проблем и был направлен главным образом на изучение и обобщение практики реализации уже принятого законодательства”[52]. К концу 70-х годов уже можно было говорить о том, что в рамках советского правоведения сформировалось специфическое направление исследований социологического профиля. Правда, это социологическое направление исследований, вынужденное приспосабливаться к жесткому социалистическому варианту юридического позитивизма, имело весьма ограниченную сферу приложения и была связана преимущественно с изучением действия уже принятого законодательства и социального контекста его реализации (включая проблематику эффективности законодательства и правоприменительной деятельности, правосознания, социального, юридического и психологического механизмов действия права, социально-правового эксперимента и т.п.). И хотя в теоретических дискуссиях 70-80-х годов вновь заговорили о социологическом правопонимании, речь при этом шла не о «живом» праве в его различении с законом, а лишь о «правопонимании, ориентированном на право в действии» [53], которое не выходило за рамки легистского подхода, поскольку право здесь отождествлялось с законом.

В последние годы в отечественной теории права наблюдается заметное оживление интереса к социологическому типу правопонимания. Правда, до сих пор не появилось сколько-нибудь заметных самостоятельных социологических концепций права, и основные усилия исследователей направлены на построение интегративных теоретических конструкций, в которых предпринимаются попытки объединить легистский, социологический и естественно-правовой подходы к правопониманию.

Основным теоретико-методологическим недостатком социологического правопонимания является то обстоятельство, что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую природу и могут рассматриваться в качестве источника права, а какие относятся к сфере нравственности, религии, делового обыкновения и т.п. Таким образом, общий методологический порок позитивистского подхода, исключающего из сферы своего интереса познание сущностных характеристик права, обуславливает ограниченность познавательных возможностей как легистского, так и социологического направлений юридического позитивизма.