Позитивистский тип правопонимания

2.2.1. Легизм (легистский позитивизм ). В качестве самостоятельного, теоретически осмысленного направления правовой мысли позитивисткая юриспруденция начала формироваться в Западной Европе в раннебуржуазный период ее развития. Первоначально данное направление было представленолишьлегистским позитивизмом(социологический и антропологический течения в рамках позитивистского правопонимания появились значительно позже). Родоначальниками легистского позитивизма считаются английский философ и политический мыслитель Т.Гоббс (1588-1679) и английский юрист Д.Остин (1790-1859). Суть подхода к праву этих ученых и их последователей состояла в трактовке права как приказа суверенной власти, обращенного к подданным. «Правовая сила закона, - говорил Т.Гоббс, - состоит только в том, что он является приказом суверена»[16]. «Право, - вторил ему Д.Остин, - это «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном».[17]

То обстоятельство, что именно Англия стала родиной легистского позитивизма как самостоятельного научного направления, не случайно – это была наиболее развитая в промышленном отношении страна, нуждавшаяся в создании системы четких, внутренне непротиворечивых и обеспеченных государственным принуждением нормативных регуляторов, освобожденных от метафизики, которую, как считали позитивисты, привносит в юриспруденцию теория естественного права. Подобные ожидания социальной практики стимулировали теоретическое обособление и последующее широкое распространение легистского направления в юриспруденции, ориентированного на прагматический, инструментальный подход к праву, с позиций которого «важно не то, что представляет собой норма права, а то, что она делает, как работает в обществе, каким образом функционирует»[18]. Задачу легистской теории права Д.Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных понятий права, поэтому данное направление получило также название «аналитической юриспруденции» или «аналитической теории права». Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют «позитивизмом решений» в отличие от «позитивизма законов», получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье[19]. В ХХ в. заметный вклад в развитие неопозитивистских концепций аналитической юриспруденции внесли работы английского юриста Г.Харта [20].

В рамках легистской юриспруденции, развивающейся в русле «позитивизма законов», выделяют юриспруденцию понятий ( формально-догматическую юриспруденцию), которая занимается главным образом «анализом общих юридических понятий, выведением из них более конкретных понятий, их комбинаторикой с целью получения новых знаний о праве»[21], и юриспруденцию интересов, представляющую собой социологизированный вариант легизма.

Основоположником юриспруденции интересов является немецкий юрист Р.Иеринг (1818-1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а изучением социальных интересов, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. Предназначение права Р.Иеринг видел в обеспечении общих интересов против агрессивного, угрожающего общему началу частного интереса. В этом смысле он определял право как защищенные государством интересы. В учении Р.Иеринга социологическая трактовка процесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с юридико-позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Таким образом, защищенный интерес по Р.Иерингу - это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого обеспечивается принудительной силой государства. В этом смысле концепция права Р.Иеренга не выходит за рамки легистского правопонимания.

Предложенная Р.Иерингом легистско-позитивистская концепция социологических исследований права получила довольно широкое признание и распространение в России в конце Х1Х в. и дала важный импульс для формирования социологического направления в рамках российской теории права.Отличие правовых норм от нравственных он видел в том, что «нравственность дает оценку интересов, право - их разграничение»[22]. Преимущество такой трактовки права как разграничения интересов по сравнению с правом как защищенным интересом у Р.Иеринга состоит, по его мнению, в том, что охрана интересов предполагает более всеобъемлющий контроль за ними со стороны государства, а разграничение интересов означает, что регулировать надо только взаимное столкновение интересов.

Вотличие от юриспруденции интересов, в рамках которой легизм сочетается с элементами социологического подхода, юриспруденция понятий(формально-догматическая юриспруденция) основана на чисто легистском типе правопонимания. Как отмечает Г.В.Мальцев, в юриспруденции понятий «законнический позитивизм достигает своего апогея. Именно здесь право полностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется абсолютно формально»[23]. Для данного типа правопонимания характерно стремление очистить норму закона от каких-либо связей с ее социальным контекстом.

Наиболее последовательно эту установка была реализована в рамках неопозитивистского подхода к праву, разработанного австрийским юристом Г.Кельзеном (1881-1973). Задачу своего «чистого учения о праве» он видел в том, чтобы очистить право от всего неправового, а правоведение – от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное для естественно-правовых концепций смешение права и морали, сам Г.Кельзен считает отличительным признаком права его принудительность. «Очищение» права осуществляется Г.Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм. Трактуя право исключительно как сферу должного, а не сущего, он рассматривает норму в качестве своего рода схемы (модели) толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама, согласно Г.Кельзену, создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Таким образом, право предстает у него как иерархически выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой основной норме. Но поскольку, согласно кантианству (а учение Г.Кельзена с методологической точки зрения представляет собой одно из направлений неокантианства) должное не выводится из сущего, то эта основная норма, является не позитивной нормой, а некоей мыслимой нормой, которая выступает в реальности предпосылкой правопорядка.

Чтобы понять природу этой кельзеновской основной нормы, важно иметь в виду, что, согласно его учению, принудительный порядок может считаться правовым только в том случае, если он действенен, т.е. если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует смыслу нормативных предписаний. Поясняя эту мысль, Г.Кельзен замечает, что, например, принудительный порядок, установленный систематической деятельностью банды грабителей в той или иной местности не может быть истолкован как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, предписывающей вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение отсутствует, если у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма. В случае же, если «бандитский» порядок (например, фашистский режим) является действенным достаточно длительное время, то он, согласно Г.Кельзену, может быть охарактеризован как правопорядок. Таким образом, Г.Кельзен не проводит сродержательного различия между правом и длящимся произволом, обладающим средствами принуждения. Но это, по мнению В.С.Нерсесянца, означает, что «для решения своей основной задачи – очищения правоведения от морали и всего неправового – у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа»[24].

Следует отметить большую роль легистского позитивизма в разработке правовой доктрины и догмы. Правда, при этом легистский подход, отождествляющий право с законом, в значительной мере ограничивает теорию права и отраслевую юриспруденцию лишь описанием, обобщением, классификацией и систематизацией действующего законодательства. В условиях доминирования в юридической науке этого подхода к правопониманию из сферы ее интересов исключаются сущностные и ценностные аспекты права, проблемы природы и специфики права как особого социального явления и т.п., что лишает ее возможности теоретически оценивать с позиций права законодательную и правоприменительную практику. Отмечая теоретическую беспомощность легизма в оценке законодательства, известный российский (а затем французский) социолог права Ж.Гурвич (1894-1965), в частности отмечал, что «декрет Калигулы, назначившего своего коня римским сенатором, согласно данной концепции не может быть отграничен от любого другого юридического явления»[25].

Характерное для легизма отрицание сущности и связанной с ней самоценности права предопределяет инструменталистский подход к праву, в соответствии с которым право рассматривается лишь как средство решения внешних по отношению к нему задач. Последовательные сторонники легизма[26] настойчиво возражали против аксиологического (т.е. ценностного) подхода, для которого право - это самостоятельная социальная ценность, а цель права – это «утверждение и прогрессивное развитие ценностных свойств и начал самого права»[27]. Легистская трактовка права, освящающая словом «право» любой приказ суверенной власти, и позволяющая власти произвольно использовать закон как инструмент государственного управления, всегда была удобна для абсолютных монархий, авторитарных и тоталитарных режимов.

В царской России интерес к легизму был стимулирован реформами 60-70-х годов Х1Х в., потребовавшими серьезной работы по систематизации действующего законодательства, а соответственно, и по развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившейся к началу 80-х годов ХХ в. школы российского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г .Ф. Шершеневича (1863-1912). Трактуя право как закон и требование государства, Г.Ф.Шершеневич считал, что в основе соблюдения права лежит страх перед угрозой наказания, определяющий и все остальные мотивы правомерного поведения. Право, говорил он, всегда есть выражение интереса властвующих, а государственная власть не связана правом и стоит над ним[28]. Признавая значение естественного права как идеала для обновления и совершенствования законодательства, он выступал против трактовки естественного права как действующего права, ведущей к правовому дуализму (т.е. к ситуации, когда одновременно действуют два типа права – позитивное и естественное). На почве этого дуализма, говорил он, «происходит постоянное взаимное непонимание, столь вредное для науки и для жизни»[29]. Большой вклад в развитие этого направления в российской юриспруденции внесли также работы С. В. Пахмана, А. X. Гольмстена, Д. И. Азаревича, Н. Д. Сергеевского и др. ученых.

Легистский позитивизм оказался весьма востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. Начиная с Первого Совещания по вопросам науки советского государства и права от 16-19 июля 1938 г., и до середины 50-х годов ХХ в.советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к официальному определению права А.Я. Вышинского, одобренному участниками Совещания. Согласно данному определению, советское право - это совокупность правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся.

Советский вариант легизма в наиболее завершенном виде продемонстрировал инструменталистский подход к праву как к «средству руководства обществом», инструменту достижения экономических, политических, идеологических и т.д. целей[30]. Реализация такого подхода на практике означала подчинение законодательства сначала целям установления диктатуры пролетариата, а затем – задачам социалистического строительства, по-прежнему требовавшим (хотя и не в столь жесткой степени) подавления индивидуального начала коллективистским.

Теоретико-методологической особенностью советского варианта легистского правопонимания было то обстоятельство, что советская теория права изначально провозглашала свою приверженность марксистской доктрине исторического материализма, что придавало данному типу правопонимания внешне социологизированный характер. Однако позднее, особенно с 30-х годов, на первый план вышли классовые аспекты марксистско-ленинского учения. И хотя в теории права по-прежнему говорилось о материальной обусловленности права экономическими отношениями (и прежде всего отношениями собственности), это была всего лишь словесная дань идеологии истмата (исторического материализма). Утвердившаяся к этому времени тоталитарная система не была заинтересована в исследованиях объективных закономерностей формирования и развития права. В рамках уже господствовавшего в этот период легистского правопонимания советского образца право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права - к его служению в качестве классового орудия пролетариата. В результате советская теория права приобрела внутренне противоречивый характер: с одной стороны, она определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала социальную обусловленность этого произвольно установленного «права» экономическими отношениями[31].

В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась на известное положение «Манифеста Коммунистической партии»: «Ваши идеи, - говорили К.Маркс и Ф.Энгельс, обращаясь к буржуазии как классу, - являются продуктом буржуазных производственных отношений собственности, точно также как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»[32]. Однако та интерпретация марксистского подхода к праву, которая давалась советской теорией права на основе данного положения коммунистического манифеста, не соответствовала концепции права и правопонимания, которая содержится в главном труде К.Маркса – «Капитале». Далее, при рассмотрении философского типа правопонимания, мы покажем, что подход К.Маркса к праву в ряде его фундаментальных экономических произведениях не вписывался в узкие рамки легистской доктрины. Здесь же отметим лишь, что процитированная формулировка из «Манифеста Коммунистической партии», которая оказалась столь удобной для апологетов советского легизма, содержит в себе не дефиницию права, пригодную для правовой доктрины, а полемически заостренное высказывание, направленное против господствующих в юридической науке представлений о надклассовой природе права как выразителя общей воли и всеобщих интересов.

Постоянное подчеркивание классового характера права имело в советской теории права поверхностный характер, потому что материальная обусловленность классовой природы права экономическими отношениями собственности на средства производства лишь декларировалась, но не была предметом теоретического (а тем более эмпирического) анализа. Так, теория права (да и советская историко-материалистическая философия в целом) не брала на себя труд объяснить с позиций материальной обусловленности надстроечных форм базисными экономическими отношениями переход от классовой концепции государства и права к концепции общенародного государства и права. Классовая трактовка в советской юриспруденции увязывалась не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву, в рамках которого право выступало сначала как орудие классового господства, а затем – как средство социалистического и коммунистического строительства. По сути же дела, как справедливо отмечает В.М.Сырых, советский курс общей теории права «был ни чем иным, как курсом Г.Ф.Шершеневича, лишь немного причесанным под марксизм»[33].

Правда, в конце 30-х – 40-х годах А.К.Стальгевич, а в 50-х годах С.Ф. Кечекьян и А.А.Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, а затем Я.Ф.Миколенко - правоотношение и правосознание[34]. При этом правоотношение и правосознание рассматривались ими как формы реализации правовых (т.е. законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название «широкого правопонимания», не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат – отождествление права и закона, - а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов также и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения и соотношения права и закона начинается в советской юридической науке лишь в 70-е годы[35].

В ходе дискуссий по данной проблематике легистский подход к праву нередко называли и называют узконормативным или просто нормативным. Такая терминология представляется неадекватной. На самом деле ни один из многочисленных типов правопонимания не отрицает нормативного характера права. «Право, как бы мы его ни понимали, - пишет в этой связи Г.В. Мальцев, - в каких бы терминах ни определяли, всегда и неизменно нормативно»[36]. Нельзя ставить в упрек той или иной концепции правопонимания признание нормативного характера права, потому что право – это, конечно же, система норм. На уровне социального поведения эти нормы, реализованные в отношениях между людьми, предстают как система правоотношений, а на уровне общественного сознания они выступают как элемент правосознания. Только в этом смысле (т.е. с учетом исходного характера правовой нормативности) можно говорить о том, что право – это одновременно и нормы, и правоотношения, и правосознание. Другой необоснованный (и весьма популярный в последнее время) упрек в адрес легистского правопонимания связан с тем, что легизм будто бы отвергает возможность использования в качестве источника права судебную практику[37]. Между тем в странах, относящихся к правовой семье общего права, с характерным для них так называемым «позитивизмом решений», право как раз отождествляется прежде всего с властными решениями, принимаемыми в форме судебного прецедента. Когда же отечественные сторонники легистского подхода выступают против смешения принципов романо-германской правовой семьи с принципами англосаксонского общего права, то они обоснованно полагают, что такая эклектика подрывает внутреннюю логику функционирования правовой системы.

Подводя итоги рассмотрению легистского типа правопонимания, можно сказать, что сутью этого подхода является отождествление права и закона (в широком смысле этого слова), отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства. С учетом критики, которой в последние десятилетия было подвергнут легистский подход к правопониманию в советской, а затем российской юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в постсоветский период, он заметно сдал свои прежние позиции в юридической науке. Однако в силу большой инерции, набранной за долгую историю своего главенствующего положения, этот подход по-прежнему остается доминирующим в нашей учебной литературе и в правовой практике.