Обычай. По общему пониманию доктрины и практики международного права, термин «обычай» включает в себя два различных понимания исследуемого института

Во-первых, это процесс создания нормы права. Во-вторых, речь идет об образованной в результате данного процесса юридической норме, которая отныне получает название обычной нормы. Во исполнение ст. 38 в том случае, когда суд «применяет международный обычай», мы имеем дело с уже состоявшейся обычно-правовой нормой, а если осуществляется «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», то налицо процесс нормопроизводства, при котором происходит выработка новой обычно-правовой нормы.

Обычно-правовой процесс нормотворчества образуется как результат слияния двух элементов. Первый состоит в подтверждающемся осуществлении определенных актов, обозначаемых как прецеденты. В этом и состоит материальный элемент международного обычая — обыкновение. Второй образуется через убеждение, предполагающее, что осуществление этих актов является необходимым в порядке обязательного предписания права. Такова суть «психологического» элемента opinio juris et necessitatis (международное согласие и признание определенного события). Материальный элемент в форме обыкновения становится обязательной нормой при соединении с «психологическим» элементом в виде opinio juris.

В порядке раскрытия содержания материального элемента следует установить круг субъектов, задействованных в процессе обычного нормопроизводства. Это — государства как основные субъекты международного права и международные организации как производные субъекты международного права. Акты государств, образующие собой материальный элемент, разнообразны по своему характеру. Сюда входит весь круг актов внешнеполитических ведомств, включая официальные декларации, дипломатические корреспонденции, решения и практика органов исполнительной власти, постановления международных и национальных судов. Межгосударственные акты в форме соглашений могут создавать собой прецедент. Помимо практики государств, в качестве конститутивных элементов обычая могут выступать судебные и арбитражные решения.

По завершении установления субъективного состава участников процесса обычного нормопроизводства перейдем к рассмотрению потенциальных областей распространения практики, служащей в качестве материального элемента обычной нормы. Таких областей две: во времени и в пространстве. Подтверждение практики через ее повторение во времени представляется неотъемлемым фактором институализации обычая. Содержательное исполнение понятия единообразия, отмечают ученые, определяется через согласование последовательно следующих друг за другом актов, которые в принципе должны быть похожими. Когда речь идет об обычае применительно к определенной группе государств, тогда мы говорим об обычае особого порядка, т. е. о региональномобычае. В том случае, когда задействованы все государствамира, перед нами уже универсальный обычай.

Любое государство, являющееся посторонним по отношению к прецеденту, сохраняет право выступать против обычая и тем самым помешать его созданию. Международный суд в своем решении о рыболовстве от 18 декабря 1951 г. между Англией и Норвегией среди прочего определил, что правило об установлении ширины территориального моря в 10 миль от берега не могло составлять собой всеобщую обычную норму, противопоставимую Норвегии, и в развитии этого не может быть применено в отношении Норвегии, поскольку она всегда противилась любой попытке применить его к норвежскому побережью.

В развитии предмета исследования перейдем к рассмотрению так называемого психологического элемента обычая. Мы имеем в виду убежденность в правомерности и необходимости (opinio juris sive necessitates).

По констатации завершения процесса формирования нормы обычного права Международный суд применяет ее в своей практике. Проблема исследования переходит в область изучения самой нормы обычного международного права.

Норма обычного международного права играет существенную роль в международном правопорядке. Развитие международного обычного права берет начало с таких областей, как дипломатическое право, морская навигация, право вооруженных конфликтов. Принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) имеет обычно-правовое происхождение.

Говоря о значении международного обычая в качестве источника современного международного права, возникает естественный вопрос о доктринальном обосновании способов создания норм обычного права. Согласно первой теории обычай образуется через молчаливое соглашение государств. Т еория «образования обычая через коллективное правосознание» представляется с научной точки зрения реалистической, поскольку логически вписывается в саму конструкцию построения обычая. Тем самым opinio juris здесь не констатация нормы права, которая существует уже, а признание существования нормы в процессе формирования, которая может стать нормой позитивного права только по завершении подтверждаемой серии прецедентов.

Как источник современного международного права, международный обычай наравне с международной конвенцией применяется Международным судом при решении переданных ему споров. В этом их равнозначность в международном правопорядке с точки зрения науки и практики подтверждена. Что касается внутреннего правопорядка, то здесь формула «международное право составляет собой часть права страны» признана в конституционном плане многими государствами мира. Так, например, в Конституции РФ 1993 г. записано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). Закрепление международного обычая в равнозначном качестве с международной конвенцией в системе современного международного права и внутреннем правопорядке государств предполагает их совместное регулятивное воздействие на весь комплекс взаимоотношений государств.

Предписания должного поведения, установленные международным обычаем или международной конвенцией, подлежат исполнению на основе принципа добросовестности.