Виды источников права

В зависимости от способа закрепления и существования норм права выделяют следующие виды его источников.

Правовой обычай — это санкционированное правило поведения государством, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного. Виды: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона).

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившееся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерения.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения — например, злоупотребление правом, разумная цена, и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; наличие определенного «возраста» обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам, либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются ещё и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время — и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах

тропического пояса — около 95%.Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и буржуазные отношения.

В целом, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение обычая никогда не было проведено должным образом», не утратил своей корректности и в настоящее время.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.