2015-02-14
2862
Понятие и назначение вещного права являются спорными вопросами в науке гражданского права. Причем, если одни авторы пытаются его внедрить (227), то другие не видят практического смысла в его возрождении (228). Из всех нормативных актов лишь Общая часть ГК содержит три кратких упоминания о вещных правах. Два из них ограничиваются примерным перечнем вещных прав на видовом уровне (п. 3 ст. 36 и ст. 195), а одно - распространяет некоторые нормы о защите собственности на носителей вещного права, не являющихся собственниками (ст. 265). То есть законодатель установил правовую категорию, но не определил ее родовых границ. Поэтому признание или непризнание доверительного управления вещным правом, а если признание то в каком объеме, - зависит от принятой за основу концепции вещных прав.
Концепция вещных прав, на основе которой будет проведен последующий анализ, была изложена в главе 1 настоящей монографии. В соответствии с ней вещному праву сопутствуют 9 признаков.
Первый признак вещного права - это имущественное право. Ему противопоставляется, с точки зрения формальной логики, неимущественное (личное) право. Законодательство не содержит определения имущественного права, однако из п. 1 ст. 1 ГК вытекает, что это товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников, имущественные отношения. Это позволяет, по крайней мере, определить объектом имущественного права имущество в смысле п. 2 ст. 115 ГК. По данному признаку доверительное управление имуществом полностью соответствует категории вещного права.
Второй признак вещного права - объектом является индивидуально-определенная вещь. Законодательство не содержит определения индивидуально-определенной вещи. В юридической литературе существует устойчивое понимание ее как вещи, которая, в противовес вещи, определяемой родовыми признаками, может быть выделена из числа ей подобных. Однако это не совсем так. Как правильно заметил А. П. Сергеев, "деление вещей на указанные группы связано не только с естественными свойствами самих вещей, но и с теми способами их индивидуализации, которые избираются участниками гражданского оборота. Поэтому, наряду с предметами, единственными в своем роде, например, картиной И. К. Айвазовского "Девятый вал", к индивидуально-определенным вещам могут быть отнесены в принципе любые вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей, например, часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон и т.п. Напротив, если приобретаемая покупателем вещь определена лишь количественно (числом, мерой или весом) и характеризуется признаками, общими для всех вещей данного рода, налицо родовая вещь. Например, если поверенный по договору поручения примет на себя обязанность приобрести для доверителя "какую-либо из картин И. К. Айвазовского", то объект сделки будет определен родовыми признаками, хотя каждая из картин И. К. Айвазовского сама по себе уникальна. Таким образом, указанное деление вещей достаточно условно и весьма подвижно" (229).
Однако в определенных случаях оно имеет существенное значение. Безусловно, индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы и поэтому их гибель освобождает обязанное лицо от передачи их управомоченному субъекту. Напротив, гибель родовых вещей, по общему правилу, не снимает с должника обязанности по их предоставлению, поскольку он не лишен возможности изыскать другие вещи такого же рода и качества (230).
Для одних доверительных отношений вышеупомянутое правовое последствие имеет существенное значение, для других безразлично, но по нему проводится один из водоразделов между вещным и обязательственным доверительным управлением. Как бы то ни было, мы можем отметить, что доверительное управление индивидуально-определенным имуществом предполагает быть не менее распространенным, чем управление вещами, определяемыми родовыми признаками, и рассмотренный признак также "мирно ложится" в конструкцию вещного права доверительного управления имуществом.
Третий признак вещного права - это абсолютное право. Абсолютность категория, не известная законодательству. Однако в науке гражданского права ей посвящено достаточно много исследований, что однако не сняло ее крайней дискуссионности (231).
Возможны два методологических подхода: абсолютное право как элемент правоотношения и абсолютное право вне правоотношения (232).
При трактовке абсолютного права как элемента правоотношения этому праву противостоит обязанность всякого и каждого воздерживаться от его нарушений. То есть в абсолютном правоотношении управомоченному лицу противостоит неопределенная множественность пассивно-обязанных субъектов (233). В отношении имущества, не подключенного доверительным управляющим к гражданскому обороту, это так и происходит в потенциальной связи со всеми третьими лицами. Наиболее выпукло абсолютность проявляется в вещных способах защиты. Для аргументации обратимся к нормам Особенной части ГК. В соответствии с п. 3 ст. 888 ГК "доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения". В остальной части абсолютность придется дотолковывать. Так, совершая сделки с третьими лицами, доверительный управляющий имеет не только права, но и несет обязанности. Однако в статичном состоянии этим фактором можно пренебречь. Другая "шероховатая" часть - абсолютность отношений между доверительным управляющим и учредителем доверительного управления. Вторжение собственника в процесс доверительного управления, не связанное с ненадлежащим исполнением управляющим своих обязанностей, возможно только в двух случаях: при передачи указаний управляющему по управлению и при прекращении доверительного управления. Указания управляющему могут быть даны независимо от его согласия, только если это предусмотрено законодательным актом, а также договором или иным актом, на основании которого было учреждено доверительное управление.
В отличие от других договоров, в доверительном управлении учредитель достаточно легко в одностороннем порядке может расторгнуть договор. Для этого ему достаточно уведомить об этом доверительного управляющего за три месяца, компенсировать ему убытки и выплатить вознаграждение. Однако все же данный факт не может отрицать распространение на их отношения элемента основного абсолютного правоотношения, и вот почему. Доверительный управляющий обладает, как правило, необычайно широкими правами. В соответствии с п. 1 ст. 888 Особенной части ГК "доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им". Таким образом, можно констатировать соблюдение принципа абсолютности в доверительном управлении во всех основных связях. При этом наиболее ярко принцип абсолютности проявляется в случае передачи имущества государственного служащего в доверительное управление и в некоторых недоговорных формах (при банкротстве и т.п.). В таких ситуациях закон прямо предписывает отделять собственника от его имущества.
Четвертый признак - абсолютный характер защиты вещных прав, т. е. защита от всех и каждого, кто посягнет на вещное право. Этот признак также применим к доверительному управлению. Статья 265 ГК распространяет правила защиты владения собственника на всех носителей вещных прав, не являющихся собственниками. Причем в соответствии с этой статьей такое лицо имеет право на защиту его владения также против собственника. Поскольку права доверительного управляющего существенно шире прав субъектов оперативного управления и хозяйственного ведения, то, думается, достаточно оснований считать, что ст. 265 ГК распространяется и на доверительное управление, а, значит, предоставляет доверительному управляющему защиту и от собственника.
Пятый признак вещного права - вещные права должны быть установлены законом. Речь идет о видах вещных прав. Поскольку вещные права по признаку абсолютности требуют соответствующего обязанного поведения от всех третьих лиц, они не могут быть просто придуманы (продекларированы) самим носителем вещного права или его соглашением со стороной в договоре. Соответственно и защита ст. ст. 259 - 264 ГК предоставляется носителю такого вещного права, которое предусмотрено законодательными актами (ст. 265). В противовес вещным, обязательственные права формируются, исходя из принципа свободы договора совершенно произвольно даже в плоскости создания новых видовых форм. И это допустимо, покуда не нарушает требований законодательства и прав третьих лиц. Нарушить же права третьих лиц в относительном обязательственном правоотношении дело достаточно непростое.
Право доверительного управления в соответствии с рассматриваемым признаком установлено в Гражданском кодексе (Особенная часть). Содержание ряда норм, с нашей точки зрения, позволяют считать его вещным правом. Мы опять возвращаемся к ст. 888 ГК, определяющей права доверительного управляющего - "доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им", и норме, устанавливающей его вещную защиту - "доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения". Таким образом, право доверительного управления соответствует признаку вещного права "установлено законом".
Шестой признак вещного права - вещное право характеризуется наличием правомочий владения и/или пользования и/или распоряжения. Право доверительного управления имуществом отвечает этому признаку. Все три правомочия вместе, в ином наборе или по отдельности передаются доверительному управляющему. Обусловлено это волей учредителя доверительного управления, назначением передачи имущества и особенностями объекта. Так, в отношении денежных средств права пользования и владения совпадают. Вообще следует заметить, что доминирующим в доверительном управлении является правомочие распоряжения, а правомочие пользования - достаточно редким.
Теоретически сложным является вопрос о владении доверительного управляющего. Казахстанское законодательство, к сожалению, не позволяет объяснить, каким образом собственник осуществляет правомочие владения одновременно с доверительным управляющим. Возможно, более проясняет ситуацию обращение к зарубежному законодательству. Владение в разных странах романо-германской системы делят, условно говоря, на "собственное" и "несобственное". Во Франции, например, различается владение (possession) и временное держание (detention precaire). Под владением понимается владение "для себя и как собственник", а под временным держанием - "владение для другого". В Германии различается самостоятельное и несамостоятельное (непосредственное и посредственное) владение. Аналогично решен вопрос в англо-американском праве. В нем собственнику, имеющему право на владение, противостоит зависимый держатель. В таком контексте владение доверительного управляющего можно считать владением для другого или несамостоятельным владением. При этом одна из основных задач владения в вещном праве доверительного управления - предоставление титула на вещь доверительному управляющему.
Основная обязанность доверительного управляющего состоит в том, что он должен управлять имуществом, находящимся в доверительном управлении, в точном соответствии с указаниями учредительного акта в интересах выгодоприобретателя. Именно учредительный акт является тем основным документом, который определяет функции доверительного управляющего, и указаниям, содержащимся в нем, доверительный управляющий должен следовать неукоснительно. Он свободен лишь от тех распоряжений, которые невозможно исполнить или которые оказываются противозаконными. Даже суд не может изменить распоряжения учредительного акта, какими бы нелепыми он их не считал. Этим обусловливается специфика пользования и распоряжения в доверительном управлении имуществом.
Седьмой признак вещного права - право следования. Право следования означает, что право следует за вещью. В нашем случае речь идет о вещном праве, которое сохраняется при переходе права собственности. Эта мысль сформулирована в п. 2 ст. 891 Особенной части ГК - "переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом". Таким образом, право доверительного управления имуществом соответствует и данному признаку вещного права.
Восьмой признак вещного права - право преимущества. Право преимущества заключается в том, что при конкуренции вещного и обязательственного права в первую очередь должно осуществляться вещное право. Законодательство о доверительном управлении прямо не предусматривает его преимущества перед обязательственными правами. Говоря точнее, оно индефферентно. Связано это с тем, что доверенное имущество, как правило, находится у доверительного управляющего и он осуществляет управление лично. Сделки доверительного управляющего признаются действительными, даже когда они совершены с превышением полномочий. Взыскание по его долгам на доверенное имущество не обращается, а по долгам, связанным с доверительным управлением, обращается, но это уже предпринимательский риск.
Право преимущества проявляется, пожалуй, лишь в случае совершения собственником не связанной с отчуждением сделки в отношении имущества, находящегося в доверительном управлении. Допустим, собственник по договору найма передал квартиру, находящуюся в доверительном управлении, третьему лицу. Мы полагаем, что в случае спора преимуществом будет обладать вещное право доверительного управляющего. Поэтому выход для собственника из создавшейся ситуации - отмена собственником вещного права доверительного управления легальным путем.
Девятый признак вещного права - возможность непосредственного воздействия на вещь (непосредственного господства над вещью), в т. ч. путем ограничения собственника или субъекта другого вещного права. Данный признак соответствует самой природе доверительного управления имуществом, поскольку предполагает передачу имущества собственником по договору или несобственником по закону именно в связи с тем, что управляющий это может сделать более профессионально или компетентно. Обычным условием тому является передача правомочия владения. Защита непосредственного господства над вещью, в т. ч. против собственника или иного носителя вещного права, осуществляется на основании статей ГК, процитированных выше и связанных с вещными способами защиты.
Итак, мы наложили девять признаков вещного права на право доверительного управления имуществом. Проведенный анализ позволяет судить, что доверительное управление осязаемой (телесной) индивидуально-определенной вещью является вещным правом, когда учредитель доверительного управления желает сохранения этой вещи (234). Такое доверительное управление возникает по завещанию, в котором назначен исполнитель завещания (доверительный управляющий); при установлении опеки над имуществом недееспособного, несовершеннолетнего, умершего, безвестно отсутствующего и признанного умершим гражданина. Это лишь наиболее общие недоговорные случаи вещного права доверительного управления имуществом. К нему, в принципе, можно отнести любое доверительное управление, возникшее на основании договора при соответствии вышеуказанным критериям вещного права.
В итоге мы считаем необходимым уточнить методологический подход к вещным правам. Существует противопоставление вещных прав обязательственным в зависимости от того, лежит ли в основе права отношение лица к вещи или отношение лица к лицу. Мы уже не раз доказывали невозможность отношения между субъектом и объектом: эту простую истину вслед за К. Марксом юристы Германии обосновали еще сто лет назад (235).
Установление вещности права в русле нашей темы является важным моментом для правовой науки по следующим соображениям. Право доверительного управления имуществом - новый институт гражданского права; важно определить его правовую природу. Природа правового института определяется местом в системе гражданского права. Гражданское право делит имущественные права на вещные и обязательственные. Данное положение определило и структуру гражданского законодательства, предусматривающего различные правовые механизмы для регулирования отношений по поводу объектов вещного и обязательственного права.
Прежнее законодательство однозначно считало вещным правом только право собственности. Некоторые другие права определялись как вещные путем толкования. К ним относили, как правило, такие, которые характеризовались набором трех правомочий - владения, пользования и распоряжения. То есть, речь шла о праве хозяйственного ведения и праве оперативного управления. С переходом к рыночной экономике встала задача усиления абсолютного начала владельца и пользователя, что предоставляло ему в хозяйственном обороте дополнительную защиту против контрагентов и, самое главное, всех третьих лиц. По этому принципу к вещным правам пока нелегитимно, но путем доктринального толкования стали относить залог, и право аренды.
Вопрос этот достаточно спорен и, по нашему мнению, та или иная позиция может быть принята со значительными оговорками.
Как бы то ни было, встал вопрос о месте доверительного управления в системе имущественных прав. Ответ частично лежит в новом подходе Гражданского кодекса к этому вопросу. До его принятия "понятие вещного права широко анализировалось в теории права, но в законодательстве не использовалось" (236). По структуре Общей части Гражданского кодекса право собственности рассматривается как системообразующее для целого ряда вещных прав (ст. 195). Наряду с правом собственности упомянуты право землепользования, право хозяйственного ведения и право оперативного управления. Понятие других вещных прав открыто и все вышеупомянутые нами правомочия имеют достаточно оснований для отнесения их в данную категорию. Принятая выше система признаков вещного права позволила выделить случаи, когда доверительное управление является вещным правом. Мы бы хотели здесь еще раз подчеркнуть основной, с нашей точки зрения, классификационный критерий вещности - специфический объект права - вещь.
В состав объектов вещного права входит имущество в материально-вещественном состоянии, которое в праве принято именовать "вещи". В состав объектов обязательственного права входят имущественные права. Таким образом, через состав объектов того или иного правового института можно определить его правовую природу.
Обратимся к п. 1 ст. 885 Особенной части ГК. В соответствии с ним "объектом доверительного управления может быть любое имущество, включая деньги, ценные бумаги и имущественные права, если иное не предусмотрено законодательными актами" (т.е. объект по составу не ограничен). Значит, в зависимости от вида доверенного имущества институт права доверительного управления имуществом может быть охарактеризован как вещный или обязательственный. Такое суждение позволяет прийти к выводу о комплексном характере института права доверительного управления имуществом.
В то же время, в зависимости от состава имущества, доверительное управление может быть и чисто вещным институтом. Возможность выступления доверительного управления в качестве вещного права косвенно подтверждается законодательством. Так, в соответствии со ст. 131 Указа Президента РК "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" от 24 апреля 1995 г. "плательщиками налога на имущество являются юридические и физические лица, имеющие объекты обложения на праве собственности, доверительного управления собственностью, хозяйственного ведения или оперативного управления". Нетрудно заметить, что все перечисленные права являются вещными. Также в соответствии с п. 1 ст. 2 Указа Президента "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 25 декабря 1995 г. "объектами государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Указом, являются права на недвижимое имущество. Регистрации подлежат:
1) право собственности;
2) право хозяйственного ведения;
3) право оперативного управления;
4) право землепользования на срок свыше года;
5) право пользования на срок свыше года;
6) право доверительного управления на срок свыше года;
7) залог;
8) рента;
9) иные права на недвижимое имущество, а также обременения прав на недвижимое имущество". Во втором приведенном случае право доверительного управления стоит в одном ряду с традиционными вещными правами. Таким образом, вещность исследуемого права в ряде случаев для нас бесспорна.
Далее следует уточнить понятие и содержание вещного права доверительного управления. На данный момент Общая часть ГК не упоминает прямо право доверительного управления в качестве вещного права. Однако законодательство о приватизации, о налогах, о регистрации прав на имущество, о государственной службе и некоторые другие с 90-х гг. использовали термин "доверительное управление" для обозначения субъективного вещного или обязательственного права и в той или иной степени раскрывали его содержание.
Положение стало упорядочиваться в 1998 г., когда в проект Особенной части ГК было предложено включить главу "Доверительное управление имуществом". В соответствии с п. 1 ст. 883 ГК "при учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего; имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя".
В отношении собственника и лиц, осуществляющих по воле собственника отдельные правомочия в отношении его имущества мы можем выделить два уровня. Один - с сохранением фигуры собственника в гражданском обороте, когда действия совершаются каким-либо лицом от имени собственника (например, при представительстве, поручении). При другом фигура собственника как бы уходит в тень, так как его правомочия осуществляются от имени контрагента по договору (например, при комиссии и доверительном управлении). На данном втором уровне степень свободы собственника ограничивается им в большей степени, и появляется возможность к возникновению, в принципе, наряду с обязательственным, вещного права. Таким образом, мы можем отметить принципиальное отличие между доверительным управлением и представительством.
С другой стороны, доверительное управление отличается от комиссии. Появление вещного института доверительного управления имуществом связано, наряду с другими причинами, с непокрытием договором комиссии всего диапазона доверительных отношений. В соответствии с договором комиссии "одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента" (п. 1 ст. 865 ГК). За пределами договора комиссии остаются: 1) задание по совершению неопределенного числа сделок; 2) совершение юридических действий, не относящихся к разряду сделок; 3) совершение неюридических действий; 4) совершение любых действий безвозмездно (237).
Теория и практика применения института доверительного управления имуществом находят развитие в законодательстве о различных видах юридических лиц. Мы уже упоминали о применении исследуемого института в Законе "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" от 22 апреля 1998 г. (далее - Закон о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью) и проекте Закона "Об учреждениях" (238). 10 июля 1998 г. был принят Закон "Об акционерных обществах" (в дальнейшем Закон об акционерных обществах); в нем прямо предусмотрено два случая применения доверительного управления имуществом.
В соответствии с п. 2 ст. 56 Закона об акционерных обществах "в случае заключения договора на доверительное управление акциями акционера в качестве его представителя на общем собрании вправе выступать доверительный управляющий, если иное не оговорено договором между акционером и доверительным управляющим". Данное право возможно считать вещным. Мы склоняемся к мысли, что ценная бумага является, наряду с наличными деньгами, вещью особого рода. Поэтому институт права доверительного управления ценными бумагами является, в целом, вещным, а не обязательственным. Соответственно, между доверительным управляющим и обязанным лицом возникают не относительные, а абсолютные правоотношения. Однако такая конструкция имеет и слабые стороны - невозможность использования негаторных исков и невозможность осуществления права пользования в своем интересе.
Другой случай использования доверительного управления наступает как последствие невыполнения требования о принудительной реорганизации общества. В соответствии со ст. 98 Закона об акционерных обществах, "если органы общества, уполномоченные на проведение принудительной реорганизации по решению суда в форме разделения или выделения, не осуществляют реорганизацию в срок, определенный в таком решении, суд назначает доверительного управляющего обществом и поручает ему осуществить реорганизацию в форме разделения или выделения". С момента назначения доверительного управляющего к нему переходят полномочия совета директоров и исполнительного органа общества, а также полномочия общего собрания акционеров. Но не все. Речь идет о праве на принятие решения о реорганизации общества в форме разделения или выделения, создании новых обществ, порядке конвертирования ценных бумаг реорганизуемого общества в ценные бумаги создаваемых обществ, определении соотношения видов и номинальной стоимости конвертируемых акций, применяемое при обмене для каждого вида ранее выпущенных акций реорганизуемого общества, утверждении разделительного баланса. Далее "доверительный управляющий, выступающий от имени общества, составляет разделительный баланс и передает его на рассмотрение суда вместе с утвержденными на общем собрании учредительными документами, возникающих в результате разделения или выделения обществ. Государственная регистрация вновь возникающих обществ осуществляется на основании решения суда" (п. 3 ст. 98 Закона об акционерных обществах). Аналогичные нормы содержит и Закон "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" (ст. 64).
Следует отметить неудачную, с нашей точки зрения, редакцию ст. 98 Закона об акционерных обществах. В ней говорится о доверительном управлении обществом. Однако, общество, как и любой иной субъект, не является имуществом и, таким образом, поэтому не может быть объектом доверительного управления. Слово "общество" в редакции ст. 98 следует, очевидно, понимать в смысле "предприятие как имущественный комплекс". В соответствии с п. 1 ст. 119 ГК "предприятием, как объектом прав, признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности". Исходя из этого, мы полагаем, что в ст. 98 Закона об акционерном обществе речь идет о доверительном управлении имущественным комплексом общества.
Аналогичная проблема, однако осложненная дублированием норм в ГК, существует в отношении товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью. Подпункт 2 п.2 ст.79 ГК в редакции от 22 апреля 1998 г. и подпункт 2 п. 2 ст. 43 Закона о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью отнесли к исключительной компетенции общего собрания ТОО принятие решения о передаче ТОО или его имущества в доверительное управление. Ст. 56 Закона о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью прямо предусматривает, что "ТОО или его имущество может быть передано в доверительное управление, если иное не предусмотрено учредительными документами товарищества". В части передачи имущества ТОО в доверительное управление принципиальных теоретических возражений к реализации такой конструкции нет. А вот передача ТОО не как имущественного комплекса посредством института доверительного управления имуществом создает серьезные проблемы, поскольку ТОО как юридическое лицо не является объектом гражданских правоотношений.
Правовым основанием для возникновения доверительных отношений в случае принудительной реорганизации акционерного общества является решение суда о назначении доверительного управляющего либо такое решение в совокупности с договором, заключенным предположительно уполномоченным органом (например, Национальной комиссией по ценным бумагам) и доверительным управляющим. Права доверительного управляющего определяются ГК с учетом положений Закона "Об акционерных обществах". Особенностью данного института является то, что 1) учредителем доверительного управления является не собственник доверенного имущества; 2) доверительное управление устанавливается на определенный срок; 3) в результате доверительного управления возникает новый собственник доверенного имущества; 4) доверительный управляющий выступает от имени собственника имущества, против воли которого назначено доверительное управление.
Часть 1 п. 3 ст. 45 ГК допускает принудительную реорганизацию только в судебном порядке и только в случае, если это предусмотрено законодательными актами. Полностью соответствует этой позиции ст. 98 Закона об акционерных обществах. В то же время в соответствии с п. 2 ст. 61 Закона о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью "в случаях, установленных законодательными актами, реорганизация товарищества с ограниченной ответственностью, в форме его разделения или выделения из его состава одного или нескольких товариществ осуществляется по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда". То есть ситуация такова, что решение о принудительной реорганизации ТОО и ТДО может принять уполномоченный орган (например, антимонопольный комитет).
Помимо прямо упомянутых Законом об акционерных обществах случаев использования доверительного управления, по нашему мнению, нет препятствий к использованию доверительного управления и в случаях, предусмотренных в Законе о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. Например, для аккумуляции и распоряжения имуществом, являющимся первоначальным вкладом и используемым для создания товарищества. Так, в соответствии с п. 8 ст. 24 Закона о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, "если уставом товарищества с ограниченной ответственностью предусмотрено внесение его учредителями в счет вкладов в уставный капитал товарищества не денег, а иного имущества, учредители товарищества могут в учредительном договоре указать того из учредителей или то третье лицо, которому соответствующее имущество должно быть передано в доверительное управление на период до и после создания товарищества". Закон о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью (ст. 24) указал на возможность, которую мы расцениваем как пожелание законодателя, в отношении денежных средств помещать их на накопительный счет в банке одного из учредителей, а в отношении иного имущества - заключать договор доверительного управления. В рассматриваемой статье оговорена возможность открытия накопительного счета на имя одного из учредителей (п. 7 ст. 24). Мы предлагаем более широко подойти к проблеме - накопительный счет открывать на имя доверительного управляющего на основании договора доверительного управления денежными средствами учредителей товарищества, предназначающихся для формирования уставного капитала. В русле исследуемой темы мы предлагаем рассмотреть новые формы применения доверительного управления в деятельности учреждения. В соответствии с п. 3 ст. 34 ГК учреждение определено как разновидность некоммерческой организации. Среди некоммерческих организаций, предусмотренных законодательными актами, индивидуализирующим признаком учреждения является отсутствие у него права собственности на свое балансовое имущество. Собственником имущества учреждения является его учредитель. Логично вытекает вопрос: каким имущественным правом обладает учреждение?
Статья 202 ГК устанавливает, что право оперативного управления является вещным правом учреждения и казенного предприятия. Из этой формулировки путем буквального толкования следует только то, что учреждение и казенное предприятие могут иметь имущество на праве оперативного управления. То есть, норма закона не ограничивает учреждение в возможности иметь и иные вещные права.
Такая позиция подтверждается и проектом Закона "Об учреждениях" (в дальнейшем - Закон об учреждениях). В соответствии с п. 2 ст. 24 "учреждение может иметь на имущество, в зависимости от его характера как вещные, включая право оперативного управления и право землепользования, так и обязательственные права". Как минимум, к упомянутым выше правам можно добавить особое вещное право, образующееся у учреждения на доходы, полученные от приносящей доходы деятельности, и приобретаемое на него имущество. Самостоятельность такого вещного права ранее была определена правом учреждения на самостоятельное распоряжение этим имуществом и отражением его на отдельном балансе (ч. 2 п. 1 ст. 206 ГК, исключенная Законом от 16.12.98 г.).
Из вышесказанного следует два важных вывода. Первый - учреждение может иметь любой набор вещных прав. Второй - если характер вещного права не оговорен собственником имущества учреждения или не вытекает из существа правоотношения, то презюмируется обладание учреждением своим балансовым имуществом на праве оперативного управления.
Использование же для обозначения вещных прав учреждения только права оперативного управления, по крайней мере для частного учреждения, по нашему мнению, не вызвано объективной необходимостью. Исторически право оперативного управления возникло как институт, опосредующий права государственных юридических лиц. Особенностью являлось то, что государство как собственник в целом не персонифицировано.
Право оперативного управления является вещным правом учреждения, финансируемого за счет средств собственника, и казенного предприятия, получившими имущество от собственника и осуществляющими в пределах, установленных законодательными актами (выделено нами. - И.Ж.), в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника и назначением имущества, права владения, пользования и распоряжения этим имуществом (ст. 202 ГК). Осуществление своих имущественных прав в пределах, установленных законодательными актами, соответствует статусу государственных учреждений. В отношении же частных учреждений этот вопрос находится в исключительной компетенции частного собственника. Прерогатива государства в этом вопросе ограничивается лишь определением существенных черт учреждения, а именно - финансирование за счет средств собственника и его субсидиарная ответственность. Таким образом, требование ст. 202 ГК об осуществлении права оперативного управления имуществом частным учреждением в пределах, установленных законодательными актами, вызывает некоторые сомнения.
Следует отметить волевой момент в определении прав частного учреждения. Не имеется убедительных мотивов для использования именно конструкции права оперативного управления для обозначения прав частного учреждения. Возможно, более точным было бы использовать для данных целей право доверительного управления имуществом (239).
Рассмотрим вопрос: противоречит ли такой подход легальному определению учреждения? Ч. 1 п. 1 ст. 105 ГК определяет учреждение как организацию, созданную и финансируемую собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера. Значит, в этой части использование права доверительного управления вместо права оперативного управления для частных учреждений не противоречит закону.
Что позволяет применить право доверительного управления для определения права негосударственного учреждения?
Во-первых, мировой практике неизвестно такое имущественное право, как право оперативного управления. В то же время право доверительной собственности достаточно часто используется для определения прав учреждений и не только в странах англо-американской системы права.
Во-вторых, более соответствует природе частной собственности свобода усмотрения частного собственника, которой он может заложить желаемый ему правовой режим для имущества частного учреждения, "не оглядываясь" на требования законодательных актов.
В-третьих, специальная правосубъектность учреждений выражается наличием в доверительном управлении выгодоприобретателя и ограничением прав доверительного управляющего, которым, по существу, является частное учреждение.
Запрещает ли ГК применение права доверительного управления для определения режима частного учреждения? Пункт 2 ст. 105 ГК гласит: "Особенности правового положения отдельных видов государственных и иных учреждений определяются законодательством". Таким образом, мы видим, что закон не воспрещает оговорить в законодательстве, в частности в Законе об учреждениях, возможность собственнику передать своему учреждению все или часть имущества на праве доверительного управления.
Считаем возможным предложить и иной подход к классификации вещных прав учреждения и государственного предприятия. Не видно препятствий к созданию родового понятия для права оперативного управления и права хозяйственного ведения. Им могло бы стать право доверительного управления. Легальное определение права доверительного управления охватывает формулировки вещных прав учреждений и государственных предприятий. Таким образом, право оперативного управления и право хозяйственного ведения можно было бы расценивать как видовые понятия доверительного управления. При согласии с данной позицией придется допустить также наличие видового понятия права доверительного управления, наряду с родовым.
Другая современная сфера применения вещного права доверительного управления - приватизация. В сфере приватизации вещное право доверительного управления возникает при передаче предприятий в доверительное управление. Говоря о предприятии, мы имеем в виду не субъект, а объект - предприятие как имущественный комплекс в смысле ст. 119 ГК. При условии, что акция является индивидуально-определенной вещью, вещное право доверительного управления возникает и при передаче государственного пакета акций.
Серьезную проблему на сегодняшний день составляет применение института доверительного управления в пенсионном обеспечении. Схема эта еще не только не работает, но и достаточно плохо представляема людям, конструирующим ее. До сих пор идут дебаты, на какой стадии (стадиях) должно действовать доверительное управление имуществом: "вкладчик пенсионный фонд", "пенсионный фонд - управляющая компания", "управляющая компания - контрагент управляющей компании, депозитарий или иной хранитель". Единственное упоминание на уровне законодательного акта в области пенсионного обеспечения встречается в п. 5 ст. 54 Закона "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан" от 20 июня 1997 г. В соответствии с ним "к договору на управление пенсионными активами применяются правила договора о доверительном управлении имуществом". Из буквального толкования текста вытекает, что договор пенсионного фонда с управляющей компанией не является договором доверительного управления имуществом. На него только распространяются нормы соответствующей главы ГК. В то же время активно развиваются законодательные инициативы с названием всех трех вышеупомянутых связок отношений договором доверительного управления имуществом.
Решение данного вопроса оставим законодателю, согласившись лишь с тем, что через конструкцию доверительного управления было бы удобнее всего обеспечить правовое регулирование пенсионных отношений. Нас в данный момент интересует две проблемы. Одна из них чисто теоретическая может ли являться доверительное управление в пенсионной системе вещным правом? Вопрос этот очень сложный, что обусловлено неоднозначностью и динамикой объекта. На уровне безналичных пенсионных активов данные отношения, безусловно, являются обязательственными. С момента же приобретения на них управляющей компанией ценных бумаг возможно появление вещного права. Однако до сих пор законодательно не прояснен вопрос, кто будет собственником данных ценных бумаг, а кто носителем вещного права доверительного управления. Одна из основных идей пенсионной реформы - накопление средств работника на определенном счете, т. е. индивидуализация и персонификация пенсионных активов. Обеспечивается она возможностью перевода работником своих пенсионных накоплений в другой фонд и правом наследования их. В этом ракурсе проявляется вещность объекта доверительных отношений. С другой стороны, объект имеет суммарное денежное выражение и доля выгодоприобретателя выделяется не индивидуально-определенными вещами. Первоначальное обезличивание пенсионных вкладов на стадии безналичных денег, приобретение ценных бумаг и их перепродажа создают ощущение "мерцающего" вещного права. Однако, такое ощущение достаточно обманчиво. Очевидно, было бы логичным считать пенсионные отношения обязательственными, которые на разных стадиях, в принципе, могут становиться вещными правами либо приобретать признаки вещности.
Основная проблема, с которой столкнулся законодатель с внедрением в пенсионное законодательство доверительного управления - защита пенсионных активов. В Особенной части ГК предусматривается, что обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. При банкротстве учредителя доверительное управление этим имуществом прекращается и оно включается в конкурсную массу. При сохранении такой позиции возникает два уязвимых места. На практике часто вкладчиком выступает предприятие в интересах своего работника. Поэтому в случае банкротства предприятия взыскание будет обращено на пенсионные активы. Такая же ситуация возникнет, если вкладчиком будет индивидуальный предприниматель.
Пути разрешения данной проблемы могут быть различными. Возможно изменить соответствующие нормы как Особенной части ГК, так и Закона о пенсионном обеспечении. Другая проблема заключается в том, что запрет на обращение взыскания создает потенциальную угрозу построения мошеннических комбинаций с целью уйти от материальной ответственности.
Возможность применения института доверительного управления, конечно же, не ограничивается упомянутыми в настоящей главе случаями. Возможно, есть смысл подумать о применении доверительного управления даже за пределами законодательно предусмотренных оснований. Обратимся к опыту зарубежных стран. Прекрасно понимая разницу между трастом и доверительным управлением, все же считаем необходимым обдумать идею применения доверительного управления в русле применения конструктивного траста в англо-американской правовой системе. В этом случае вопрос о воле сторон (даже предполагаемой) вообще не встает: такая доверительная собственность возникает непосредственно и исключительно в силу норм объективного права. Объективное право предполагает этот вид доверительной собственности во всех случаях, когда одно лицо может без достаточных правовых оснований обогатиться за счет другого, и понятие constructive trust вводится здесь как средство защиты против неосновательного обогащения. Наличие конструктивного траста прежде всего предполагается во всех случаях фидуциарных отношений, т. е. отношений, основанных на особом доверии, когда одно лицо на началах особого доверия ведет дела другого. Наиболее распространенными случаями такого рода отношений являются отношения принципала и агента, опекуна и подопечного, адвоката и клиента, членов товарищества между собой, директоров компании и компании в целом и др. Во всех этих отношениях конструктивная доверительная собственность возникает всегда, когда кто-либо, ведя дела другого, приобретает какое-то имущество или выгоды для себя. Тогда, сточки зрения права он сразу в отношении такого имущества становится невольным, "конструктивным" доверительным собственником представляемого. Видимо, и через доверительное управление имуществом возможна автоматическая защита "слабой" стороны в казахстанском гражданском обороте. Однако практическому внедрению должна предшествовать серьезная теоретическая проработка вопроса.
