Способы приобретения права собственности

Литература: Энгельман, О приобретении права собственности на землю по русскому праву, 1859, стр. 130–160; Победоносцев, Курс гражданского права, т. I; Мейер, Русское гражданское право, стр. 278–318; Дювернуа, Чтения по гражданскому праву, т. II, стр. 81–150; Васьковский, Учебник гражданского права, в. 2, стр. 105–159; Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 124–258; Тыжнов, О приращении по русскому праву сравнительно с французским и русским законодательствами (Уч. Зап. Каз. Унив., 1858); Юзефович, О праве приращения к недвижимостям, 1875; Муллов, Клад и находка (Жур. М. Ю., 1863, N 1); Суворов, О находке по русским законам (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 2); Бутовский, Давность владения, 1911; Энгельман, О давности по русскому гражданскому праву, 3-е изд., 1900; Куницын, Приобретение права собственности по давности владения (Жур. М. Ю., 1864, N 10, 11, 12); Боровиковский, Отчет судьи, т. II, 1892, стр. 3–206; Загоровский, О приобретении права собственности на движимые имущества посредством передачи (Юрид. вестн., 1890, т. V); Пахман, К вопросу о применении давности к церковным землям (Жур. С.-Пет. Юрид. Общ., 1894, март); Васьковский, Давность и церковные земли (Жур. М. Ю., 1895, май); Павлов, Русское Обозрение (1894, декабрь); Карабегов, Давность по церковным землям, 1894; Каминка, К вопросу о применении давности к церковным землям (Жур. С.-Пет. Юр. Общ., 1895, июнь); Г., Подлежат ли церковные имущества действию давности (Жур. С.-Пет. Юр. Общ., 1894, октябрь); Товстолес, Находка и место ее в системе русского законодательства (Ж. М. Ю., 1901, N 9); Трепицин, Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения, 1903; Гейне, О приобретении плодов добросовестным владельцем по Х т. 1 ч. (Вестн. Пр., 1900, N 8); Лаврентьев, Спецификация (Вестн. Пр., 1902, N 9–10); Попов, Роль ввода во владение в нашем законодательстве (Ж. М. Ю., 1902, N 4); Завадский, О спецификации по русскому праву (Ж. М. Ю., 1912, N 12); Духан, Учение о спецификации в практике Прав. Сен. (Право, 1913, N 8); Товстолес, Давность и закон 1 мая 1905 г. (Ж. М. Ю., 1913, N 8); Мартынов, Новый закон о давности владения (Ж. М. Ю., 1913, N 4); Кассо, Русское поземельное право, 102–142.

I. Классификация способов. Права на имущества, говорит закон, приобретаются не иначе как способами, в законах определенными (ст. 699), следовательно, и право собственности на вещи может быть приобретено только указанными в законе способами. Способом приобретения собственности называется такой юридический факт, с которым по взгляду объективного права соединяется установление права собственности в лице данного субъекта. Наше законодательство предлагает следующую систему способов приобретения права собственности: 1) способы дарственные и безвозмездные, а именно: пожалование, выдел, дар, завещание, 2) наследство, 3) способы обоюдные, каковы мена и купля, 4) договоры и обязательства. Такая классификация совершенно несостоятельна. Договор вообще не способ приобретения собственности, а только основание, и притом, определяя особое место для договоров, закон упускает из виду, что тот же договорный характер присущ дару, пожалованию, мене и купле. С другой стороны, принятая в нашем законе классификация страдает неполнотой, – так, в ней не указана давность владения как способ приобретения права собственности, признанный русским законодательством.

В теории общепринято деление способов приобретения собственности на первоначальные и производные. Способ будет первоначальным, если право собственности в лице данного субъекта устанавливается самостоятельно, независимо от другого лица, т.е. на объекты, которые еще не составляли чьей-либо собственности, или же на объекты, которые хотя и составляли собственность другого лица, но подчиняются господству нового приобретателя независимо от прав предшествовавшего собственника. Способ будет производным, когда право собственности в лице данного субъекта устанавливается на основании права прежнего собственника.

Указанное деление имеет то юридическое значение, что при производном способе приобретения объем права обусловливается правом прежнего собственника, чего нет при первоначальном способе, а дальнейшее следствие – производный способ вызывает необходимость проверки прав всех прежних собственников, что представляется излишним при первоначальном способе. К первоначальным способам приобретения собственности относятся: завладение, давность владения, отделение плодов, приращение, переработка, находка, соединение; к производным – передача. Ко второму разряду относится также наследование, но оно подлежит особому рассмотрению ввиду сложности вызываемых им отношений.

Различие между производными и первоначальными способами не чуждо нашему законодательству, которое, видимо, руководствуется этою идеею, когда противопоставляет положение: "кто был первым приобретателем" – положению: "кому власть сия от первого приобретателя дошла" (ст. 420).

II. Передача. Под именем передачи понимается предоставление одним лицом другому владения вещью с намерением перенести право собственности. Таким образом, передача есть тот юридический факт, с которым соединяется приобретение права собственности, а основанием ему служит какой-нибудь договор, купля-продажа, дарение. Сделка создает обязательственное отношение, которое влечет за собою, хотя и не необходимо, вещное отношение вследствие передачи. Силою сделки создается обязанность передать, силою передачи переносится право собственности. За необходимость передачи как физического акта говорят различные соображения теоретического и практического свойства. Так как право собственности принадлежит к абсолютным правам и создает общую для всех обязанность уважать это право, то необходимо, чтобы установление связи между вещью и данным субъектом было видимо для всех, а не основывалось на одном негласном соглашении двух лиц. Договору по существу его чуждо установление вещной связи – он создает лишь право требования и таким путем подготовляет вещное право. Договор проявляет свою силу в отношении договаривающихся, – для установления обязанности третьих лиц необходим еще другой акт.

Конечно, с требованием передачи соединены некоторые практические неудобства. Так, например, продавец сохраняет право на проданную вещь до передачи и потому может снова продать ее и тем лишить покупщика приобретенного права, предоставляя ему только право требовать вознаграждения. Однако едва ли не большее практическое затруднение может возникнуть при противоположном правиле. Если покупщик приобрел право собственности уже в силу договора, а вещь между тем осталась во владении продавца, то последнему ничто не мешает снова продать ее. Конечно, продажа будет недействительна, но от нее пострадает второй покупщик, который ничего не знал о первой сделке и которому приходится удовлетворяться требованием вознаграждения. А между тем легче было первому покупщику предупредить подобное стечение прав приобретением владения, чем второму собирать сведения о принадлежности приобретаемой вещи.

Принцип признания права собственности в силу одного договора вносит некоторую неясность в обязательства. Возьмем договор купли-продажи. Непосредственною целью указанного обязательства является приобретение покупщиком права собственности. Если допустить, что эта цель достигается в момент установленного согласия, то какое, спрашивается, юридическое основание обязанности продавца передать впоследствии, а до того времени сохранять проданную вещь (франц. гражд. код., § 1603)? Очевидно, что такую обязанность нельзя выводить из договора купли-продажи.

Совсем уже нелогично устанавливать по примеру французского законодателя различные моменты перехода права собственности в отношении к отчуждателю и в отношении к третьим лицам и таким образом создавать категорию относительно-абсолютных прав. А между тем к этой непоследовательности привело последовательное проведение принципа, принятого составителями французского кодекса. Взгляд, по которому право собственности переходит в момент соглашения, а не передачи, приводит постепенно к противоречиям. В интересах тех же третьих лиц французский законодатель принужден был постановить, что если кто-либо обязался дать или передать движимую вещь последовательно двум лицам, то право собственности приобретает тот, кому предоставлено владение вещью, хотя бы право его и возникло позднее (франц. гражд. код., § 1141). Очевидно, что законодателю пришлось отступить от своего принципа в наиболее важном случае его применения. Кроме того, принцип французского законодательства стал в противоречие с другим, выставленным в нем принципом, – en fait des meueles possession vaut titre. С этим принципом не согласуется и право продавца не передавать вещь, проданную на наличные деньги, если покупщик не платит ее цены (франц. гражд. код., § 1612).

Приобретение права собственности посредством передачи было признано римским правом, а в настоящее время этого начала придерживается германское законодательство. По новому германскому уложению передача составляет необходимое условие перехода права собственности на движимость (§ 929, п. 1). Таково общее правило. Передача представляется излишнею в трех случаях: а) когда приобретатель уже владеет вещью (§ 929, п. 2 – traditio brevi manu); b) когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя (§ 930, constitutum possessorium); с) когда отчуждаемая вещь находится во владении третьего лица и состоялось соглашение, в силу которого собственник уступает приобретателю свое право на иск (§ 931). Напротив, французское право считает излишнею передачу и признает вполне достаточным одно соглашение, так что право собственности приобретается в силу и с момента заключения договора. Право собственности по исключению переходит не в момент соглашения, а позднее в следующих случаях: когда предметом сделки является вещь, определяемая родовыми признаками; когда предметом сделки является будущая вещь, например строящийся пароход; когда стороны внесут в договор особое условие о временном сохранении за отчуждателем права собственности. Следует заметить, что весь вопрос касается движимых вещей, потому что право собственности на недвижимости при ипотечной системе приобретается только записью в книге. В Англии, где нет ипотечной системы укрепления прав, право собственности на недвижимости переносится не иначе как с момента вручения купчей (deed of grant). В отношении движимых вещей нет единого принципа: при продаже переход права собственности происходит в момент соглашения, при дарении – в момент передачи (delivery).

Обращаясь к русскому законодательству, мы находим, что оно придерживается требования передачи, – право собственности приобретается передачею самого имущества или вводом во владение им (ст. 707, 1378, 1380, 1510, 1523, 991, 992). Отсюда мы видим, что наше законодательство не только соответствует германскому праву, но идет еще далее, требуя передачи даже для недвижимостей. Необходимость передачи особенно отчетливо выражена в наших конкурсных законах, где вопрос о моменте перехода права собственности особенно важен: вещи, проданные несостоятельному должнику, но еще не переданные ему, в конкурсную массу не поступают, и обратно – вещи, проданные несостоятельным должником, но еще не переданные, остаются в составе конкурсной массы (т. XI, ч. 2, уст. суд. торг., ст. 470, 475, 477, 488). Сенат по вопросу, кому принадлежат деньги, взысканные с должника по требованию взыскателя в судебное место, взыскателю или должнику, признал, что при понудительном взыскании передача движимых вещей или денег от должника кредитору совершается или через судебного пристава немедленно, или через суд, если деньги внесены в депозит, и тогда только с момента вручения взыскателю талона к ассигновке можно считать согласно ст. 1510, что передача движимости должника его кредитору окончательно совершилась и деньги сделались его собственностью (09, 58). [В позднейших решениях Правительствующий Сенат признал, что при купле индивидуально определенного движимого имущества право собственности на движимость переходит к покупщику в самый момент совершения сделки, при купле же вещей, определенных лишь родом и видом, но не индивидуальностью, оно переходит лишь в момент передачи имущества (10, 13; 12, 7).]

Существует, однако, противоположный взгляд, утверждающий, будто приобретение права собственности на движимость по русскому законодательству не зависит от передачи. Основанием такому мнению является ст. 711, которая говорит, что движимости могут быть приобретаемы законными способами, без всяких письменных актов, по одним словесным договорам. Но при ближайшем рассмотрении приведенной статьи в содержании ее не находится подтверждения указанному взгляду. Статья эта говорит только, что сделки по движимости не должны быть непременно заключаемы письменно, но могут быть совершаемы в словесной форме. Это обнаруживается с особенною ясностью из сопоставления приведенной статьи со следующей, ст. 712, где указываются как исключения сделки, которые должны быть облечены в письменную форму. Более твердую опору рассматриваемый взгляд находит в ст. 1513, в силу которой если продавец взял с покупщика задаток или все деньги, а потом проданных вещей отдавать не будет, видя в цене возвышение, то к таковой отдаче принуждается судом. Видимый смысл этой статьи заключается в том, что покупщик по заключении договора покупки может взять купленную вещь как свою. Предоставляя покупщику вещное право с момента совершения сделки, закон, следовательно, устранил необходимость передачи. Однако не этою точкою зрения объясняется содержание приведенной статьи, а ошибочным взглядом нашего законодательства на природу обязательства вообще. Законодатель предполагает, будто стороны, принявшие на себя обязанности по договору, могут быть силою вынуждаемы к исполнению. Лучшим подтверждением является следующая статья, в силу которой и покупщик, если не будет принимать купленных вещей, принуждается к тому судом. Обе указанные статьи, 1513 и 1514, находятся во взаимной связи, друг друга дополняют, но не доказывают, чтобы законодатель для приобретения права собственности считал достаточным одно соглашение и устранял необходимость передачи.

Совершенно отдельно должны быть поставлены те условия, при которых по нашему закону приобретает право собственности комитент на купленные для него комиссионером товары. Закон постановляет (т. XI, ч. 2, уст. торг. по прод. 1912 г., ст. 54²), что по договору комиссионера с третьим лицом стороною становится комиссионер, а не комитент, и в то же время находящиеся в распоряжении комиссионера товары, купленные за счет комитента, признаются собственностью последнего (ст. 54¹⁷). Как же сделался комитент собственником этих товаров? Это необъяснимо с точки зрения теории, требующей передачи для приобретения права собственности, потому что никакой передачи комитенту не было, а так как комиссионер действует от своего имени, а не как представитель, то в данном случае не имеет места приобретение владения через представителя. Но это также необъяснимо и с точки зрения теории, приурочивающей приобретение права собственности при купле-продаже к моменту соглашения, потому что между комитентом и третьим лицом никакого договора не было.

Точно так же и относительно недвижимостей отрицается значение ввода во владение как момента приобретения права собственности. Ввод во владение имел важное значение в прежнее время, вызывая в окружающих соседях представление о совершившемся переходе права собственности на смежное имение, тем более что самые сделки отчуждения оставались негласными. В настоящее время, со введением нотариальной системы, когда утверждение актов о вещных правах производится исключительно по месту нахождения недвижимости и, таким образом, переход права может быть каждому известен, обряд ввода во владение представляется бесполезным и обременительным. Бесполезным потому, что приобретение права собственности стоит в зависимости от утверждения акта старшим нотариусом; обременительным потому, что при отчуждении нотариусы требуют предъявления вводных листов, тогда как многие собственники, особенно те, которые ведут свое право по наследству в течение нескольких поколений, не снабжены такими документами.

Признавая верность утверждения, что ввод во владение не должен бы иметь значения переходного момента со времени введения нотариального положения, нельзя, однако, отрицать, что по действующему законодательству ему именно придано такое значение. Сторонники противоположного взгляда, приурочивая переход права собственности к моменту утверждения акта старшим нотариусом или к отметке о том в реестре крепостных дел, основываются на общем смысле нескольких статей нотариального положения (ст. 66, 154 п. 3, ст. 157, 168, 169, 177 и особенно ст. 178¹) и совершенно устраняют ст. 1432 устава гражданского судопроизводства. Во-первых, статьи нотариального положения, за исключением последней, не разрешают вопроса о моменте перехода права собственности так решительно, как ст. 1432 уст. гр. суд. Только ст. 178¹ нот. пол., обязывающая старшего нотариуса немедленно, по внесении акта в реестр крепостных дел, уведомить земскую или городскую управу о переходе права собственности на недвижимость, действительно способна благоприятствовать оспариваемому взгляду, но не следует забывать, что она является позднейшею вставкою, не имеющею непосредственного отношения к рассматриваемому вопросу. Между тем ст. 1432 уст. гр. суд. постановляет, что отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимостью считается началом действительной передачи и укрепления права на нее. Отсюда совершенно ясно следует, что ввод во владение есть форма передачи и что только с момента его выполнения укрепляется право собственности за приобретателем. Можно считать такое постановление закона нецелесообразным и несоответствующим духу и цели нотариальной системы, но отрицать его догматическую силу нельзя. [Статья 1432 уст. гр. суд. со введением в действие закона о преобразовании местного суда должна почитаться отмененною.]

Между тем наша кассационная практика в целом ряде решений признала, что переход права собственности совершается в момент утверждения сделки старшим нотариусом, а значение вводных листов совершенно уничтожила (93, 107) [вернее, признала обрядом оглашения общественною властью права на владение по акту укрепления (13, 65)]. При этом было высказано, что ст. 1432 уст. гр. суд., как принадлежащая к правилам охранительного судопроизводства, не может быть толкуема в смысле закона, устанавливающего материальное право. Но место нахождения статьи не обусловливает материального или процессуального его характера, который определяется ее содержанием. Сам Сенат придавал материальное значение статьям, помещенным в процессуальных законах, например, по вопросу об исполнении по закладным, и наоборот, статьям, помещенным в законах материального права, придал процессуальное значение (например, ст. 703). Утверждают также, что ст. 1432 определяет только начало фактической передачи и укрепления права собственности в отношении посторонних лиц, а не в отношении отчуждателя (81, 121). Но таким положением практика переносит на нашу почву странное положение французского права, вводит то относительно-абсолютное право, которому нет никакой опоры в русском законодательстве и которое нежелательно вводить. Трудно понять, каким образом Сенат, стремящийся доказать, что по закону ввод во владение не имеет никакого значения [см. дополнение о вводе выше], в то же время признает за судами возможность отказывать во вводе лицам, не имеющим права приобретения имений, после того, как таковые соответствующими органами за ними укреплены (86, 65; 88, 30). По поводу иска со стороны лица, приобретшего дом с публичного торга, к лицу, чей дом продавался, о выселении из него Сенат высказал, что купивший с публичного торга недвижимость не вправе требовать выселения прежнего собственника, пока не получил установленной данной и не введен во владение (09, 78). [В решении 12, 130 Правительствующий Сенат высказал: а) что право собственности на имение, приобретенное с публичного торга, принадлежит приобретателю со дня торга; что с этого же дня принадлежит ему и право на доходы, страховые права по имению и право предъявлять иски в защиту права на имение; б) что судебным определением об укреплении имения за приобретателем только утверждается за ним право на имение, но начало права следует возводить ко времени публичной продажи имения и в) что приобретатель имения с публичного торга имеет на него право собственности и до получения данной, но до этого времени право собственности является неполным, причем неполнота выражается только в отсутствии права распоряжаться имением путем совершения крепостного акта на передачу или на отчуждение имения другому лицу.]

1. Ввод во владение. Порядок ввода во владение состоит в следующем (т. XVI, уст. гр. суд., ст. 1424–1437, изд. 1892 г., ст. 709). Выпись из крепостной книги, выданная старшим нотариусом по утверждении представленного ему акта, предъявляется окружному суду, в округе которого находится недвижимость. Окружной суд выдает исполнительный лист, на основании которого судебный пристав производит ввод во владение. Для присутствования при вводе во владение имениями, находящимися в уезде, приглашаются все смежные владельцы того имения, местный сельский староста, свидетели, преимущественно из живущих в имении лиц, а также и арендаторы. Но так как неявка всех этих лиц не останавливает совершения ввода и так как весь этот обряд в представлении общества является ничего не значащею формальностью, то в действительности, кроме сельского старосты, редко кто присутствует при вводе. Ввод во владение совершается возвещением о новом владельце имения, прочтением акта укрепления и составлением затем вводного листа, – в действительности только последним актом. Совершение ввода отмечается на самом акте укрепления, о чем лицо, производившее ввод (судебный пристав, земский начальник), сообщает старшему нотариусу для отметки о том в реестре крепостных дел и оглашения через Сенатские Объявления. Отмеченный на этом основании в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество (ст. 1432). [Закон 15 июня 1912 г. о преобразовании местного суда изменяет принятый порядок ввода во владение в том отношении, что 1) считает его правом, а не обязанностью приобретателя, 2) предписывает просьбу о вводе направлять к мировому судье, а не в окружной суд, 3) разрешает просить о составлении описи передаваемого имения и 4) отменяет все прочие требования, приведенные выше (1433¹–1433⁴ уст. гр. с., по прод. 1912 г.).]

2. Передача движимых вещей совершается действительным вручением этих вещей или поступлением их в распоряжение приобретателя (ст. 993 и 1510). Отсюда обнаруживается, что передача может состоять или в физическом акте, переносящем владение самими вещами, или же в таком действии, которое без физической прикосновенности к вещам давало бы приобретающему лицу возможность господства над ними, например, при вручении складочного свидетельства, дубликата накладной. С другой стороны, предоставление владения с объективной стороны является излишним, если вещь уже находится в держании приобретателя и перемена субъективного момента превращает держание во владение, например, в случае, когда арендованная баржа покупается нанимателем. В таких случаях третьи лица освоились с тем, что продаваемая вещь находится уже в руках приобретателя, и потому для перехода собственности вручение представляется излишним.

III. Давность владения. В истории русского права, по мнению Энгельмана, только исковая давность выработалась в развитой юридический институт. Давность же владения, существовавшая в псковском праве, исчезла бесследно вместе с падением самостоятельности Пскова и торжеством Москвы.

Зачатки давностного владения, скорее похожие на usucapio, захват или даже приращение, возникшие в местном праве Московского государства, постепенно разрушались с начала XVII века, а в XVIII веке отменяемы были последние следы их. При издании закона о десятилетней давности (в конце XVIII века) имелась в виду лишь давность исковая, – о давности владения не было и помину. В законах 1775 и 1787 гг. даже не встречаются выражения "давность", "земская давность", а говорится только о десятилетнем сроке; в манифесте 1787 г. новое учреждение называется правом десятилетнего срока. Выражение "давность владения" встречается лишь в своде 1832 г., когда составлена была отдельная статья о ней, представляющая собой при этом довольно точное воспроизведение § 2229 французского кодекса. В современном русском законодательстве давность владения остается институтом малоразвитым сравнительно с положением его на Западе и лишенным некоторых существенных условий. Но все же это не дает основания говорить (Энгельман, Малышев), что русское законодательство не знает давности владения как способа приобретения права собственности.

По действующему законодательству (ст. 533) спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности, а именно 10 лет. Следовательно, давностью владения называется способ приобретения права собственности, основанный на бесспорном и непрерывном владении в продолжение десяти лет. Существенными условиями приобретения права собственности по давности являются: владение в виде собственности, бесспорность и непрерывность владения, срок.

1. Выражением "в виде собственности" закон, очевидно, хотел указать на необходимость юридического владения, а не просто только держания. Эта мысль законодательства обнаруживается в другом месте еще яснее: для силы давности надо владеть "на праве собственности", а не на ином основании. Как посему, говорит закон, одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобрести в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго пользование ни продолжалось (ст. 560). Это не значит, чтобы казенные земли не могли быть приобретены по давности – в этом отношении они находятся в таком же положении, как и частные. Дело в том, что те, которым отдана казенная земля в пользование, относятся к ней как к чужой, без явного для всех намерения присвоить ее себе. Точно так же не может приобрести по давности арендатор, по крайней мере до истечения договорного срока, пожизненный владелец и другие лица, которые господствуют над вещью от имени другого, без намерения присвоения, как приемщик поклажи, залогодержатель, опекун, управляющий. [Для приобретения права собственности по давности надобно не только пользоваться землею, но владеть и распоряжаться ею; одно, например, пользование поверхностью земли, недра которой разрабатываются самим собственником ее, не может служить основанием для приобретения лицом, пользующимся лишь поверхностью, права собственности на последнюю по давности владений (12, 21).]

Если стать на точку зрения нашей практики и признать, что право собственности приобретается на основании одного соглашения, независимо от передачи, то мог бы возникнуть трудный вопрос, приобретает ли продавец, не передавший еще вещи новому собственнику и сохраняющий ее у себя в продолжение давностного срока, право собственности по давности владения? Но так как мы отвергли возможность приобретения права собственности по одному соглашению, то с нашей точки зрения вопрос этот не возбуждает сомнений, так как продавец до передачи не перестает быть собственником.

Однако все указанные лица, которые владеют вещью не от своего имени, не в виде собственности, могут приобрести право собственности, если только явно изменят свое отношение к собственнику. Помещик ввиду бедности крестьян ближайшей деревни предоставляет им несколько десятин своей земли в безвозмездное пользование. Крестьяне, пользующиеся землей на этом основании, никогда не приобретут права собственности. Но если они на требование наследника, не желающего продолжать доброе дело наследодателя, возвратить землю ответят отказом, ссылаясь, например, на волю помещика подарить им эти десятины, то по прошествии давностного срока с этого времени крестьяне могут сделаться собственниками. Сколько бы лет ни находилась заложенная вещь у кредитора, он никогда не приобретает на нее права собственности. Однако если он на требование собственника, уплатившего свой долг, возвратить вещь сослался на то, что заклад у него украден, между тем как вещь продолжала оставаться в его руках, то с этого времени он начинает владеть от своего имени и, следовательно, по прошествии земской давности, может сделаться собственником.

Точка зрения закона обнаруживается из одного случая, указываемого им по поводу наследования. Владение одного из соучастников общим имением по заключенной между ними добровольной записи или иной сделке, или по узаконенной доверенности, как зависящее от актов условных, не может быть превращаемо через давность в право единственной или исключительной сего владельца собственности. Но если соучастник, владевший имением, хотя бы то было и без надлежащего уполномочия, показывал оное пред присутственными местами собственностью, обще с другими ему принадлежащею, или выплачивал соучастникам ежегодно доходы, а впоследствии то же самое имение начал показывать исключительною своею собственностью, в том случае давность считается для отсутствующих соучастников со дня, в который общее имение показано единственною собственностью владеющего или в который сделана последняя уплата доходов, смотря по тому, что было позднее (ст. 1242, п. 2 и 3).

Несомненно, что доказать характер владения должен тот, кто ссылается на давность. Так как владение для превращения его в собственность должно быть в виде собственности, то все те лица, которым преграждена законом возможность приобретения права собственности в известных местностях, не могут из владельцев превратиться в собственников. Однако если давностное владение началось до издания ограничительного закона, давностный же срок истек во время его действия, то владелец может превратиться в собственника (96, 123); то же самое должно быть признано по отношению к владению, начавшемуся и длившемуся при ограничительных законах, если иск заявлен по отмене таковых (13, 49).

2. Владение должно быть в течение всего давностного срока бесспорное, т.е. на него не должны быть предъявлены притязания посторонних лиц, – в данном случае собственника, а не каких-нибудь иных лиц. Но притязания собственника тогда только делают владение спорным, когда подано в суд исковое прошение (ст. 558 и 559). Следовательно, предъявление жалобы не в суд, а в другое место, например полицию, давности не прерывает (13, 38). Впрочем, если административному учреждению законом предоставлено разрешение спорных гражданских правоотношений, то жалоба, поданная в такое учреждение, будет отвечать ст. 558. Такой взгляд высказан нашею практикою по поводу крестьянских мировых установлений (03, 138). Исковое прошение только тогда делает владение спорным, а) если оно не было возвращено просителю по несоблюдению законных условий (уст. гражд. суд., ст. 266); б) если не было прекращено по нему производство (уст. гражд. суд., ст. 689 и 735); с) если не состоялось судебное решение, которым в иске собственника к владельцу отказано. Бесспорность владения нарушается только иском о праве собственности, предъявленным к владельцу, а всякие иные притязания, как, например, о признании залогового права, сервитута, права участия, способны только подтвердить юридическое владение ответчика. Неверно утверждение нашей практики, будто бесспорность нарушается не только иском собственника к владельцу, но и, наоборот, иском владельца к собственнику (82, 25). Такой иск может нарушить, и то при известных условиях, непрерывность владения, но не бесспорность.

Доказывать бесспорность как отрицательный факт не обязан ссылающийся на давность, опровергнуть ее, указать время и место предъявленных притязаний следует лицу, не признающему приобретения права собственности по давности.

3. От давностного владения требуется, чтобы оно было непрерывное, т.е. не прекращалось ни на один момент в течение всего срока, чтобы оно было без пробелов. Владение прерывается или а) тем, что владелец оставляет намерение присвоения, или b) тем, что он лишается возможности господства над вещью. Оставление владельцем намерения выражается в том, что он бросает вещь на произвол или придает своему господству иной характер, например, признает право собственника и начинает держать вещь с согласия последнего. Лишение возможности господствовать может произойти по воле других лиц, которые становятся на его место, все равно, будет ли то сам собственник или постороннее лицо. Такое нарушение владения, если оно устранено удовлетворенным со стороны мирового судьи иском о восстановлении нарушенного владения, не прерывает давностного владения (78, 113). Нарушение владения должно быть таким, чтобы подорвать представление о юридическом владении того лица, в чьей власти вещь находится. Юридические сделки, совершаемые собственником в отношении вещи, которая находится во владении другого, непрерывности не разрушают. Поэтому следует признать неправильным решение Сената, который признал, что залог собственником имения, находящегося во владении другого лица, ранее истечения десятилетнего срока прерывает владение, хотя владелец и не подозревал о произведенном акте распоряжения со стороны собственника (06, 42).

То же значение имеет и требование спокойности владения; по крайней мере все попытки дать этому признаку особый смысл оказались тщетными. Сопоставляя ст. 533 и 557, мы замечаем в последней отсутствие признака непрерывности, указанного в первой. Это может быть объяснено только равнозначностью этих двух признаков – непрерывности и спокойствия.

4. Владение, чтобы превратиться в право собственности, должно продолжаться в течение десяти лет. Однако нет никакой необходимости, чтобы то лицо, которое ссылается на давность, само лично провладело 10 лет: оно может присоединить к своему владению все то время, в течение которого владел тою же вещью тот, чьим правопреемником он является. Для этого должна быть связь между владением обоих лиц. Такая связь основывается прежде всего на общем преемстве; наследники по закону или по завещанию, вступая во все права наследодателя, продолжают и его владение, а потому пользуются тем временем, в течение которого он владел. Так, если владение, продолжавшееся 8 лет, прервалось смертью владельца, то наследникам его остается провладеть только 2 года, чтобы приобрести право собственности. То же самое следует сказать и о частном преемстве: продавая вещь, которая состояла во владении продавца, последний, очевидно, передал покупщику не право собственности, которого он не имел, а владение. Частный преемник продолжает осуществлять переданное право, а следовательно, пользуется и временем владения, которое прошло уже до перехода к нему вещи. Но такое сложение сроков недопустимо, когда между предшествующим и последующим владением нет преемственной связи, например, при покупке имения с публичного торга (91, 68) или, например, в случае насильственного вытеснения одним владельцем другого. [В решении 13, 87 Правительствующий Сенат разрешил в отрицательном смысле следующий вопрос: может ли быть признано за православным монастырем право собственности по давности владения на землю, находящуюся в его фактическом бесспорном владении, в том случае, если со времени получения указа Святейшего Синода об учреждении монастыря и до дня предъявления иска прошло менее 10 лет, а до того этой землей владели единоверческие монахи, общежитие которых не было установлено надлежащею властью и которые жили в бывшем старообрядческом скиту, обращенном в единоверческий, из которого и был затем образован упомянутый монастырь.]

Из сказанного обнаруживается, что приобретение права собственности по давности владения имеет самостоятельный характер. Право собственности устанавливается потому, что его приобрел владелец по давности, а не потому, что его утратил собственник. Отсюда следует, что собственник, оставивший владение, не теряет, однако, права собственности, несмотря на свое безучастие, продолжающееся свыше 10 лет, пока кто-нибудь не приобретет прав собственности десятилетним владением (10, 68). Например, собственник не принимал никаких мер к защите своего права в течение 9 лет с того времени, как землею его завладело другое лицо. Но это последнее само оставило владение землею, которую через год заняло новое лицо. Если новое владение продолжается лет шесть, то новый владелец не может отражать иска собственника заявлением, что собственник не владел землею 16 лет, так как ему нужно доказать только одно: что сам он провладел 10 лет. Отсюда можно видеть, как неверна точка зрения Сената, будто по силе давности право собственности приобретается посторонним лицом "вследствие упущения прежнего собственника, не осуществившего или не защищавшего свое право в течение 10 лет" (06, 38), будто "владение по давности превращается в собственность не тогда, когда владелец выполнит все условия, от него зависящие, но тогда лишь, когда документальный собственник в течение давностного срока не проявит своих самостоятельных распорядительных действий по имению и тем самым не выразит того безмолвного с его стороны отречения (!) от своей собственности, которое лежит в основании самого понятия об утрате права собственности по давности" (06, 42).

Развиваемому взгляду на самостоятельный характер приобретения права собственности по давностному владению не противоречит и то, что течение давности приостанавливается на все время несовершеннолетия собственника (ст. 694, прил. ст. 1, п. 1). Так, например, на десятый год владения умирает собственник, после которого наследником оказывается малолетний. В данном случае по истечении 10 лет владение не превратится в право собственности, но не потому, что собственник сохраняет право иска, а потому, что силою закона течение срока давности владения приостанавливается впредь до достижения собственником совершеннолетия. В противоположность такому удлинению давностного срока владения в другом случае закон допускает его сокращение, а именно в случае спора о животных право собственности на приплод приобретается владельцем самки по истечении годового владения (ст. 431).

5. Для приобретения права собственности по давности необходимо, чтобы вещь способна была сделаться объектом давностного приобретения. Так как объектом права собственности могут быть только вещи в смысле частей материального мира, то приобретение по давностному владению возможно только в отношении вещей, но не прав, вроде, например, права прохода или проезда. Из вещей возможность приобретения права собственности по давностному владению исключается относительно всех тех, которые находятся в общем пользовании, которые не состоят в частной собственности, а также внеоборотных, которые не могут состоять в частной собственности. Так, практикою признано, что городские бечевники и набережные ни в каком случае не могут быть приобретены частными лицами в собственность по давности владения (88, 43). Городские площади, улицы и переулки, состоя в общем пользовании, не могут быть предметом частной собственности и, следовательно, частное лицо или учреждение не может приобрести на эти пути сообщения права собственности и по давности (92, 25). Но это положение не распространяется на все вообще недвижимости, принадлежащие городу на праве частной собственности, например, на городские выгонные земли, которые, по мнению нашей практики, могут быть предметом давностного владения (02, 106). Вещи, принадлежащие государству на праве частной собственности, также могут быть предметом права собственности, приобретенного по давности владения.

Кроме того, в нашем законодательстве указываются вещи, на которые по закону сила давности не распространяется и, следовательно, владение ими, как бы долго ни продолжалось, никогда не превратится в право собственности:

а. Межи генерального межевания не могут быть уничтожены давностью владения (ст. 563). Смысл этого неясного постановления, кажется, тот, что силою давности не могут изменяться или перемещаться собственно межи генерального межевания. Статью не следует толковать в том смысле, будто генерально-обмежеванные дачи как в целом их составе, так и частях не подлежат действию давности (85, 81).

b. Имущества, обращенные в заповедные, не подлежат действию земской давности в случае неправильного ими или же частью их завладения (ст. 564). Исключение, установленное для заповедных имений, не может быть распространено по аналогии на имения, жалуемые в западных губерниях под именем майоратов, для которых закон не сделал изъятия от действия общей земской давности. Напротив, Васьковский и Анненков, исходя из тождественности оснований неотчуждаемости того и другого вида имений, признают майоратные имения также неспособными стать предметом завладения.

с. По закону 27 мая 1900 г. к числу вещей, изъятых от действия давности, отнесены дворцовые имения, именуемые государственными, которые ни в целом, ни в части не подлежат действию земской давности (ст. 562¹).

d. Крупное изъятие из действия закона о давностном владении внес закон 29 мая 1911 г. о землеустройстве. Установленные вновь и возобновленные в порядке положения о землеустройстве границы не могут быть оспариваемы по давности владения. Завладение прилегающими к означенным границам землями со стороны соседнего владельца, по смежности с которым установлена или возобновлена такая граница, не может служить основанием к укреплению за ним права собственности на эти земли по давности. Равным образом собственник земли, подвергшейся такому завладению, не лишается права на ее отыскание за пропуском давностного срока (т. Х, ч. 3, ст. 63). Если принять во внимание, что положение о землеустройстве распространяется не только на крестьянское, но и на иное частное землевладение (ст. 2), то значение рассматриваемого изъятия представится весьма значительным и чреватым последствиями с точки зрения той цели, какую имеет в виду институт давности, и той неопределенности отношений, какая со временем создастся вследствие устранения давности.

Наша практика одно время несколько расширяла круг предметов, изъятых от действия давности. В решении 93, 2 Сенат признал, что на основании буквального смысла ст. 446 т. IX Свода Законов и исторических источников ее действию давности не подлежат церковные земли. Ввиду, однако, сильного протеста, каким было встречено это решение в нашей литературе, и практических затруднений, созданных решением, Сенат вновь пересмотрел вопрос и отказался от своего взгляда (02, 2).

На основании тех же исторических соображений Сенат пришел (94, 54) к заключению, что юртовые и войсковые земли области Войска Донского, составляя собственность станичного общества, никогда не могут быть приобретаемы в собственность ни самими казаками, ни инородными приобретателями по давности владения. Однако и в этом случае Сенат вынужден был отступить от высказанного взгляда и признать, что казачьи земли могут быть приобретаемы в собственность по давностному владению (о. с., 07, 12).

Существует мнение (Анненков), что к числу вещей, не способных быть приобретенными в собственность по давностному владению, следует причислить полосу земли, отведенную под железную дорогу. Этот взгляд разделяется и Сенатом (04, 100). В подтверждение его правильности приводят следующие соображения. а) Железные дороги как вещи общего пользования изъяты из оборота. Это соображение совершенно несостоятельно. В противоположность дорогам, которые открыты всем и каждому, железные дороги закрыты для всех, кроме железнодорожного общества, которое перевозит по этому пути пассажиров и товары за плату как торговое предприятие. То обстоятельство, что железная дорога обязана принимать груз и людей к перевозке, нисколько не изменяет дела, так как это только принцип принудительной эксплуатации, установленный и для других предприятий, например для товарных складов. b) Железные дороги как вещи нераздельные не допускают давностного завладения в какой-либо своей части. Если принять такое последствие нераздельности, то мы должны бы прийти к заключению о невозможности приобрести по давностному владению сажени места, принадлежащего фабрике, а с точки зрения Сената – даже дома в городе. Вывод явно несообразный.

Таковы условия, выставляемые нашим законодательством для приобретения права собственности по давности владения. Ему чужды требования добросовестности со стороны владельца и законного основания для владения, которые требуются западными законодательствами (герм. гражд. улож., § 937, п. 2; швейц. код., § 728). Поэтому, хотя на практике, по свидетельству Змирлова, к суду обращаются с просьбой о признании за ними права собственности по давности почти исключительно лица, которые приобрели имения по неформальным актам, все же с точки зрения нашего законодательства возможен такой факт, что насильственно отнятая земля может быть приобретена в собственность в силу одной только давности. Впрочем, такой результат возможен и по французскому законодательству, только не в силу обыкновенного (10–20 лет), а удлиненного (30 лет) срока.

Давностное владение есть первоначальный и самостоятельный способ приобретения владельцем права собственности независимо от прав собственника на вещь. Поэтому следует признать неправильным взгляд Сената, будто имение, приобретенное по давностному владению лицом, которое имело бы право приобрести его по законному наследованию, получает у приобретателя родовой характер (06, 38).

Порядок укрепления прав собственности на недвижимости, приобретенные давностью владения, выработан практикою самостоятельно, помимо закона, который обходит этот вопрос полным молчанием. Владельцы недвижимостей, приобретшие право собственности по давности владения, могут обращаться в окружные суды по месту нахождения недвижимости, в порядке охранительного судопроизводства, с ходатайствами о выдаче им свидетельства на владеемые имения. Удостоверившись в том, что проситель приобрел по давности право на состоящую в его владении недвижимость, окружной суд постановляет определение о выдаче просителю свидетельства на владеемое им имение и о размере крепостных пошлин, которые должны быть внесены просителем. На основании этого определения владелец по взносе крепостных пошлин получает крепостное свидетельство применительно к порядку, установленному для выдачи данных на недвижимости, продаваемые с публичного торга, и представляет его старшему нотариусу для отметки в реестре крепостных дел. После этого владелец может просить о вводе его во владение (72, 792). Чтобы обеспечить правильность укрепления и устранить чрезмерную легкость приобретения права на давностном основании, Сенат в 1901 г. предложил судебным местам следующие указания: а) для удостоверения тождественности имения, о котором дают показания свидетели и окольные люди, с имением, о котором производится дело, производить допрос этих лиц в месте нахождения имения; b) для установления точных границ имения производить осмотры при помощи землемера с составлением плана; с) для обеспечения гласности и сохранения интереса третьих лиц допускать к осмотру и допросу всех заинтересованных лиц и принимать от них заявления (указ 01, 46).

IV. Овладение. Первоначальным способом приобретения собственности, благодаря обширности никем не занятых пространств, является овладение. Сначала оно происходит в пределах местности, занимаемой народом, потом переносится за границы государства и составляет у нас исторический способ расширения государственной территории на юг и восток. Овладению благоприятствовала неопределенность границ частных владений и государственной территории. Первое препятствие к применению овладения недвижимости оказали писцовые книги, составленные с конца XVI до конца XVII столетий, которые представили более или менее точное хозяйственное описание частных имений, пашней, лесов, лугов, выгонов, вод, угодий. Затем, в 1765 г., издан был манифест о генеральном межевании, а в 1850 г. решено было приступить к специальному межеванию. Установившаяся таким путем бóльшая ясность поземельных отношений в сопоставлении с положением закона, что все имущества, не принадлежащие никому в особенности, принадлежат к составу имуществ государственных (ст. 406), преграждает возможность овладения как способа приобретения недвижимой собственности внутри территории русского государства.

В настоящее время овладение как способ приобретения права собственности возможно только относительно движимых вещей и то в довольно ограниченном объеме. Овладением или оккупацией признается такой способ приобретения права собственности, который состоит в установлении господства над бесхозяйною вещью, соединенном с намерением присвоения. Овладение предполагает два условия: а) существование бесхозяйных вещей, и b) установление фактического господства над вещью. Вещами, не имеющими собственника, или бесхозяйными вещами, следует признавать: а) вещи, никому не принадлежащие и не принадлежавшие, b) вещи, принадлежавшие кому-то, но покинутые им.

1. Вещи, никому не принадлежавшие, – это главным образом дикие животные и птицы. Под именем диких понимаются такие животные, которые принадлежат к породам, обыкновенно не подчиненным господству человека. Диким животным и птицам противополагаются: а) домашние, т.е. по своей природе подчиненные господству челове­ка, – собака, лошадь, корова, овца; b) плененные, т.е. дикие, подчиненные господству человека, благодаря искусственным приспособлениям, например, волк на цепи, орел в клетке; с) прирученные, т.е. дикие по природе, но подчиненные господству человека в отдельных случаях без особых приспособлений, например, медведь, леопард. Животные и птицы, подчиненные господству человека, составляют предмет права собственности какого-нибудь лица. Домашние животные, удалившиеся от стад или из дворов, должны быть возвращаемы законным их владельцам (ст. 539, прим. 1). Сюда же должны быть отнесены и рои пчел. Плененные животные составляют предмет частной собственности, пока им не удастся освободиться от удерживающих их приспособлений. Наконец, прирученные животные могут рассматриваться как объект права собственности, пока не потеряют свойства прирученности и не приобретут вновь свойства дикости. Что касается затем диких животных, то они должны быть рассматриваемы как вещи бесхозяйные именно потому, что они не могут иметь хозяина как не подчиняющиеся господству. Такова точка зрения иностранных законодательств (герм. гражд. улож., § 960; швейц. гражд. код., § 719). У нас многие хотели бы видеть прямо противоположное, т.е. признать, что дикие животные и птицы составляют объект права собственности того лица, на участке земли которого они в данный момент водятся (Анненков). Это положение следует будто бы из того, что по нашему закону (ст. 539, прим. 1 in fine) дикие животные, если сами собою, оставив гнезда и логовища свои в одном месте, перейдут в другое и будут в оном водиться, не подлежат возвращению к прежнему собственнику. Конечно, смысл закона не тот, что дикие животные, например медведь, не должны быть водворяемы на место жительства при помощи полиции, но и не тот, что пока они не ушли в другое место, то признаются принадлежащими собственнику участка, в пределах которого водятся. Не смешно ли говорить о праве собственности на скрывающуюся в густом лесу рысь или на парящего в воздухе орла? Поэтому другие, не отрицая бесхозяйности диких животных и птиц, утверждают, что право собственности на них путем овладения может приобрести только тот, кто имеет право охоты в данном месте (Васьковский). Этот взгляд имеет больше оснований в нашем законодательстве. Право охоты принадлежит собственнику в пределах его имения и для охоты на чужой земле требуется письменное дозволение собственника (т. XII, ч. 2 уст. сельск. хоз., ст. 332 и 333). Однако и сам собственник получает право охотиться на своем участке не в силу своего права собственности на землю, а в силу особого административного разрешения в форме охотничьего свидетельства (ст. 323). Без такого разрешения собственнику земельного участка запрещена охота, но дозволено истребление хищных зверей и птиц, перечисленных в законе (ст. 340 и 341). За охоту без установленного свидетельства виновные подвергаются штрафу от 10 до 100 руб., а оказавшиеся при виновных орудия ловли отбираются (уст. о наказ., ст. 56), причем судебная практика не распространяет второе последствие на ружья, которыми стреляют птиц или зверей (94, 12). Какова же судьба добытого на охоте? Закон постановляет, что найденная у виновных дичь немедленно передается собственнику или арендатору охоты, а если неизвестно, где убита дичь, продается или уничтожается по распоряжению полиции (уст. сельск. хоз., ст. 353). Здесь остается открытым [вопрос]: что делать с дичью, убитой самим собственником земли? Какое основание права на убитую другим дичь со стороны того, кого закон неправильно называет арендатором, потому что снимают не участок для охоты, а охоту на участке?

К числу бесхозяйных вещей по нашему закону относятся следующие: а) рыба в море и озерах, не состоящих в частной собственности (ср. 486), тогда как рыбная ловля в водах запертых, как-то: в озерах и прудах, лежащих внутри частных имений, составляет право собственников последних (ст. 491), а рыбная ловля на реках судоходных и несудоходных принадлежит собственникам берегов, за исключением тех мест, где ловля рыбы предоставлена по особым постановлениям кому-либо другому (ст. 490); б) жемчуг в море и озерах, не состоящих в частной собственности (ст. 1053).

Вещи, покинутые или оставленные тем, кому они принадлежали, относятся также к бесхозяйным вещам. Оставление есть юридический акт, односторонняя сделка, в которой должна явно выразиться воля собственника прекратить владение. Вследствие этого и открывается возможность для всех овладеть этою вещью, причем приобретший владение первым тем самым отстраняет других. На существовании бесхозяйных вещей вследствие оставления их собственниками основывается немаловажный промысел тряпичников. Возможность приобретения права собственности путем овладения открывается и там, где государство предоставляет всем и каждому завладеть принадлежавшими ему вещами. Так, по закону плоды казенных лесов составляют собственность казны (т. VIII, ч. 1 уст. лесн., ст. 275). Но лесные плоды, как грибы, орехи, желуди, мох, ягоды и т.п., если пользование ими не отдано в оброк или не изъято из общего употребления особенным каким-либо запрещением, состоят в свободном пользовании желающих (ст. 277), т.е. каждому свободно предоставляется овладеть ими. Относительно метеоритов закон 1898 г. исключает свойство бесхозяйности признанием их государственною собственностью (т. Х, ч. 1, ст. 410¹ и 539²).

2. Помимо бесхозяйности объекта для овладения необходимо еще установление фактического господства над вещью или поступление вещи в действительное обладание частного лица (ст. 409 по аналогии). Установление господства над дикими животными или птицами выражается в умерщвлении, а также в причинении такой раны, которая лишает животное возможности избегнуть овладения со стороны охотника. При соучастии нескольких охотников вопрос разрешается не на основании того, кто первый выстрелил, хотя бы и попал в зверя, и не того, кто нанес животному смертельный удар, а на основании того, чей удар сделал животное способным к овладению. Но общая собственность, которую на случай, когда несколько охотников преследуют одного и того же животного, устанавливает Анненков, здесь ни при чем, если только охота не производилась совместными усилиями.

V. Открытие клада. К способам приобретения права собственности иностранные законодательства относят открытие клада. Французское (§ 716, п. 1) и германское (§ 984) право присуждают клад в половине открывшему его, а в половине – собственнику той вещи, в которой клад был скрыт. Швейцарский кодекс признает право собственности на клад за тем, кому принадлежит недвижимость или движимость, в которой скрывался клад, а открывшему дает право требовать справедливого вознаграждения не свыше половинной ценности (§ 723). Наше законодательство также присваивает клад собственнику земли, но не дает открывшему права на какое-либо участие в ценности.

По определению нашего закона, клад есть сокрытое в земле сокровище (ст. 430). В этом определении недостает некоторых признаков клада, а иные, приведенные, представляются слишком узкими сравнительно с другими указаниями закона. Во всяком случае открытие клада близко подходит к овладению, потому что в том и другом способе предполагается бесхозяйность вещи.

а. Клад должен быть прежде всего сокровищем, т.е. вещью, которая имеет довольно значительную ценность. Нахождение в кургане костяных стрел или каменных орудий при всем их научном интересе не может считаться открытием клада.

b. Закон считает кладом вещь, скрытую в земле (ср. уст. о наказ., ст. 178), но нет необходимости держаться буквального значения слов закона, тем более что в издании Свода Законов 1832 г. ст. 269 была редактирована "в земле или строениях", а ст. 2126 уложения о наказаниях издания 1845 г. – "или иной чужой собственности". Требуется только, чтобы вещь была скрыта: зарыта в землю, поставлена в дупло дерева, заложена в стену здания, положена на дно реки или озера.

с. Сокровище предполагается скрытым в весьма отдаленное время, так что не сохранилось лиц, которые могли бы доказать принадлежность им вещей. Не только нет видимых указаний на принадлежность вещи какому-либо лицу, но, по всей видимости, собственника вещи вовсе нет. Квартирант во время пожара дома зарывает свои драгоценности в саду и потом не может найти места; если вещи при постройке нового здания на месте сгоревшего открываются собственником земли, они все-таки не будут ему принадлежать, потому что самый вид вещей, а также неизгладившееся воспоминание о пожаре и живших в доме лицах устраняют мысль о том, что у вещи нет собственника. Как только обнаруживается хозяин, клад превращается в находку (ср. 73, 1670).

d. Безразлично, будет ли клад открыт случайно или же намеренно, например, при искании кладов по преданию или же при археологических раскопках.

По взгляду нашего закона, клад принадлежит собственнику земли и без позволения его не только частными лицами, но и местным начальством отыскиваем быть не может (ст. 430). Такое решение вопроса основывается на положении, что собственник земли имеет право на все заключающееся в ее недрах (ст. 424). Но это основание оказывается совершенно непригодным в тех случаях, когда клад скрыт в движимой вещи. Таковы случаи, например, когда читатель чужой старой книги находит между склеенными страницами бумажные деньги; когда старьевщик, взявшийся продать подержанную подушку, находит в пуху выигрышные билеты.

Приведенная выше статья исторически основывается на строгом выговоре, сделанном Сенатом в 1803 г. тверскому губернатору за искание клада на земле одной помещицы вопреки указу 1782 г. Статья 430 представляет собою, как видно, неправильный вывод, так как запрещение частным лицам или начальству разыскивать на чужой земле клады против воли собственника имеет очень мало общего с вопросом о принадлежности открытого клада. Относительно владельца заповедного имения в законе подтверждено, что ему принадлежат находимые в заповедном имении клады на основании общих о том узаконений (ст. 486). В Черниговской и Полтавской губерниях, согласно началам Литовского Статута, когда клад отыскан кем-либо случайно на чужой земле, то из найденного одна половина отдается тому, на чьей земле клад отыскан, а другая – поступает к отыскавшему клад (ст. 430). В виде особого правила постановлено, что "лица, представившие подлежащему начальству найденные старые монеты или другие древности, получают всю настоящую цену золота, серебра или иного вещества, из коего они сделаны" (ст. 539¹). По-видимому, законодатель желал бы отнести это правило к находке, но здесь все признаки клада, а не находки. Несомненно также, что эти вещи были добыты в земле, принадлежащей казне или частным лицам, и поэтому собственникам земли должно бы принадлежать право на получение ценности. Но закон отступает от своего взгляда на последствия открытия клада и связывает в некоторых случаях с открытием клада вопрос о приобретении на него права собственности.

VI. Находка. По определению русского законодательства, находкою называется обретение вещей и других движимых имуществ, которых владелец неизвестен (ст. 538). Отличие находки от клада состоит в следующем: а) Клад есть вещь скрытая, все равно намеренно человеком или временем, благодаря которому лежавший на поверхности земли предмет оказался на глубине, тогда как находка есть вещь потерянная. b) Клад есть вещь, так долго остававшаяся в скрытом состоянии, что предположение о собственнике ее совершенно устраняется, тогда как находка внушает предположение, что собственник вещи существует, но только утратил владение. Находка влечет за собою двоякое последствие. Если собственник найденной вещи не обнаружится в течение установленного законом времени, то право собственности на нее приобретает лицо нашедшее (вещное последствие). Если же собственник найденной вещи своевременно объявится, то лицо нашедшее сохраняет лишь право требовать вознаграждения в размере третьей части стоимости вещи (обязательственное последствие).

Возникает вопрос: какое основание приобретения найденной вещи в собственность, если не открывается ее собственник? Таким основанием можно было бы признать овладение вещью, у которой нет собственника, потому что, не явившись в срок с доказательствами своего права собственности, собственник внушает предположение о своем отречении. Однако нельзя не заметить, что в момент, когда происходит "обретение" вещи, нашедший не проявляет непременно намерения присвоить ее себе, и так как добросовестность предполагается, то не должно существовать даже и предположения о том. Без этого элемента отношение нашедшего к найденной вещи не может быть признано владением, а представляет собою только держание. Эту мысль, по-видимому, и выражает закон (ст. 537), говоря, что "пользование движимым имуществом составляет особенное право, когда оно достанется кому-либо находкою". Признавая право собственности за нашедшим вещь, собственник которой своевременно не объявился, закон превращает держание в право собственности, подобно тому как при давностном владении он превращает владение в такое же право. Не менее трудным с юридической точки [зрения] представляется обоснование права на вознаграждение, которое предоставляет закон лицу, нашедшему чужую вещь. То обстоятельство, что вещь была потеряна собственником, т.е. утрачено владение, не устраняет права собственности, а потому где бы и у кого бы он ее ни нашел, он всюду имеет право взять ее без всякого вознаграждения.

Вознаграждение не есть возмещение сделанных по сохранению вещи издержек, потому что, во-первых, убытки должны быть доказаны в каждом отдельном случае, а между тем в большинстве случаев находки их вовсе не бывает (поднятие бумажника на улице), и, во-вторых, потому, что закон в некоторых случаях указывает особо на возмещение издержек совместно с вознаграждением.

Совершенно несостоятельно предположение, будто награда за находку составляет взыскание с хозяина за небрежность в хранении своей вещи. В силу чего нашедший призван наказывать потерявшего? Может ли быть вообще вложена современному законодательству идея кары собственника за нехозяйственное обращение с принадлежащею ему вещью?

Нельзя считать вознаграждение наградою за труд, так как чаще всего находка не соединяется с каким-либо трудом. Между тем наш Сенат стал именно на эту точку зрения. Основываясь на воинском артикуле 1716 г., в котором сказано: "…ежели кто что найдет и оное по должности объявит и отдаст, оному надлежит за труд дать тринкгельд (или на пропой), дабы с третьею долею найденного равно могло быть ценою", Сенат выводит и для настоящего времени, что награда дается нашедшему не за то, что он не покусился на преступление, а за труды при находке, объявлении и отдаче найденной вещи (90, 99). Во-первых, поднять вещь, отдать ее в обычном представлении не вяжется с понятием о трудовой деятельности; труд можно бы видеть в объявлении, но сам Сенат в том же решении не признал объявление существенным условием приобретения права на вознаграждение за находку. Во-вторых, стать на эту точку зрения даже опасно – придется в каждом отдельном случае решать, был ли приложен труд нашедшим, и в случае отрицательного ответа необходимо